IS THE SEPARATION OF POWERS EXPORTABLE?

by Steven G. Calabresi & Kyle Bady

Imagem: Konstantin Kalynovych —  Ecclesiastes I

Sobre a violação das competências legislativas e suas consequências no Estado de Direito Democrático.

Tribunal Constitucional

Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 138.º, n.º 2, do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, na parte em que submete ao regime do crime de desobediência qualificada quem conduzir veículos automóveis estando proibido de o fazer por força da aplicação da pena acessória prevista no artigo 69.º do Código Penal, constante de sentença criminal transitada em julgado, por violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa

| PHANTOMS OF NUREMBERG AND GUANTANAMO (1)
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         Guénaël Mettraux wrote an article published at the New York Times defending A Nuremberg for Guantánamo for the detainees at the military prison of Guantanamo, Cuba. As far as I am concerned, it’s an article failed in many aspects, full of misunderstandings which an unprepared citizen is unable to understand; besides the author’s memory of Nuremberg is not clear at all.

.         Guantanamo does not postulate the solutions of the International Military Court of Nuremberg, at any ground – factual or juridical. We are in another stage of civilization; a stage who demands justice, not vengeance. There is not any conundrum between the facts which lead to the International Military Court of Nuremberg and the situation of Guantanamo’s detainees: there are positive norms to deal with the Guantanamo affair, as much as we considered the substantial (Nuremberg faced the problem of leges imperfectae, the absence of punishable rules of some crimes that the accused had to deal at the military Court) or the adjective or formal aspects of it: there are norms and the United States of America have courts with competence to judge them.

             The creation of international courts cannot be, and it is not, a panaceia for every problems dealing with complex political situations. The institution of these courts ad hoc is an attempt against Law and the principles of penal law that cannot be accepted by the citizens of the World. If the Obama Administration is facing a political dilemma, that is a ethical problem of political praxis. Justice is another thing. Human rights, even for accused of unspeakable crimes, are another thing. The Rule of Law must be enforced on this matter; the norms (rules and principles of United States criminal Law) must prevail over politics. I do agree with M.I. Guénaël Mettraux in one thing: to keep the detainees without a fair trial or to deliver them to undemocratic governments are unacceptable at all. The same must be said of an assumption of a jurisdictional non liquet or the creation of an International Military Court ad hoc. That would be the bankruptcy of American judicial system and an ostensive violation of fundamental principles of Law, such as the rights of defense (and we must have in presence that penal Law is not only substantial laws but adjective laws as well) and territorial competence.

.         Another aspect that seems to be forgotten by author is that in the International Military Court of Nuremberg the twenty-two defendants were the Gang of Hitler (as Winston Churchill called them), la crème de la crème of III Reich regime — those targeted to be the example for the future. In regular courts about 300.000 Germans were put at trial, and about 50.000 executed. The soviets, for example, got 180.000 detainees and seized “discretely” 42.800 of them (it was URSS Guantanamo’s, in a far worst scale). 

          Nuremberg was only one face of a story of vengeance against Germany and the German people, and the all history is untold to the people. If we take a look at the negotiations about who would be sent to trial at Nuremberg’s Court we will necessarily got to a conclusion: it was a political Court. And the American and the citizens of the World want a judicial court to judge those who are responsible of terrorism and the horrors of it, particularly on 9/11. And it must be a fair trial, a fair trial demanded by the Rule of Law and the decency of humanity. A fair trial means a fast one too. The rescue of the moral example of the United States of America on this matter lies on this: the judicial must have and use the power and the authority endorsed by the Constitution.

         The International Military Court of Nuremberg was an exception, and we cannot live on the grounds of exception and politics of exception; we must live under the umbrella of the Rule of Law. The exception, on International Law, is becoming a rule, ant that is a great danger for the citizens of the World. I am astonished and worried when I realize that lawyers of criminal accused at International Courts thinks as Guénaël Mettraux. He forgot history, fundamentals of Law and his mediator’s position as a defendant’s lawyer and, most of all, the nature of the Court set at Nuremberg.

.          But there is another question that emerge of Guénaël Mettraux proposal: why judges of countries as Spain, for example Judge Baltazar Garzon and other countries with universal jurisdiction, do not ask United States of America to send the Guantanamo’s detainees to trial them of crimes against humanity? America agrees to send some of them, those found not guilty, to Europe. If it is so, why not to send those who are accused of terrorism to be judged there? It could be a better solution than a new Nuremberg… but that would be a liability of incompetence of American judicial system. And I am not talking about the natural judge’s principle, no. It is more, but more than that…
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(1)  I wrote this article some months ago, but it was lost in another computer's disc.

| AS FORMALIDADES ESSENCIAIS EM PROCESSO EXTRADICIONAL E O STF

Num processo de extradição decidido a 22.10.2009 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o facto relevante não foi a decisão do pleito extradicional em si mas sim a declaração de voto do Ministro Celso de Mello sobre a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, no que seria seguido pelo Ministro Marco Aurélio que (com uma espantosa humildade e honestidade intelectual reconhece não ter atinado com isso antes), muito bem diga-se, reconhece que tal se enquadra no âmbito do devido processo legal, o due process of law...

O Ministro relator desses autos, Joaquim Barbosa, parece ter a mesma posição do Ministro Celso de Mello (a sua linguagem corporal – fundamental nestas coisas – assim o diz). Não poderia deixar ser, pois é um jurista de excepção. A percepção que se fica é de que, neste aspecto, inicia-se uma revolução no seio do Supremo Tribunal Federal. Fica a ganhar o Direito, e o Estado de Direito é certo. Mais vale tarde do que nunca, como diz o povo – e diz bem. Esta decisão, confesso, dá-me um gozo, um prazer intelectual muito particular.

Veja o video da Sessão do STF, e leia a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares.

OS PRINCÍPIOS DE BANGALORE E CABO-VERDE

Nos últimos tempos tenho ouvido falar e falar e falar (até na abertura do Ano Judicial — gostei do discurso de Júlio Martins, Procurador Geral da República, o mais conseguido na substância, em particular pela mensagem inequívoca do empenhamento da PGR na defesa intransigente da Constituição, da legalidade e das leis da República) dos princípios de Bangalore.
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Estes princípios sobre a conduta judicial existem desde 2001, mas foram, de repente, como que descobertos em Cabo Verde. Porque será? — pergunto-me. Os princípios em causa são, por natureza, inerentes a função judicial e nada, nada é inocente no mundo em que vivemos. Será por isso que ouvi tanta gente a falar desses princípios, da forma expressa ou velada? Talvez, mas isso pouco importa, pois não acrescenta nada que não se queira.
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Quando o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça/Tribunal Constitucional fala de celeridade processual, está a falar em (i) competência, (ii) diligência, (iii) igualdade e, já agora, (iv) justiça, pois uma decisão não extemporânea é uma decisão injusta. Mas, pergunto o seguinte: — Decidir um recurso penal em três meses é justo quando se leva três anos sem decidir um recurso de poder paternal? É, será justo para o recorrente penal, mas injusto para a menor que espera… a igualdade material — de direitos no plano adjectivo — não se vislumbra em tal situação.

Os princípios não se resumem a meros enunciados, nem a meros objectos de discursos — devem ser aplicados! Por todas as instâncias, e para todos os cidadãos. Não importa quem é quem socialmente, mas sim quem é dono do seu direito, da sua justiça. Mas essa conferência sobre teve um objectivo político, naturalmente, e por isso é que o primeiro do princípio de Bangalore não deixou de ser referido na cerimónia de abertura do ano judicial: a independência dos juízes; pois claro.

Aí está uma temática que tem de ser discutida publicamente, não é nem pode ser matéria de discursos de circunstância e de discussões em circuito fechado. Afinal, como referiu Arlindo Medina, Presidente do Supremo Tribunal de Justiça/Tribunal Constitucional, ao se dirigir ao povo de Cabo Verde (que estava lá na pessoa dos seus representantes e por isso ouviu o que se disse lá…) — facto que é de aplaudir —, que o poder judicial se exerce em nome do povo e para o povo. Pois bem, é hora de dar voz ao povo, o que, afinal, é quem manda. Ou será que não?

Ouvi mais coisas que, por ora, não importam… sendo, no entanto, de registar dois notas práticos; (1) importar soluções que em Portugal se mostraram pouco práticas ou até mesmo desastrosas não é o caminho; (2) criar sessões no Supremo Tribunal de Justiça é um imperativo — que já defendo há algum tempo e que, com agrado, verifico ter eco na voz do Presidente do Supremo Tribunal de Justiça/Tribunal Constitucional. Será que o Primeiro-ministro e a Ministra da Justiça, que estavam presentes e bem presentes, ouviram o que foi dito e o que se quis dizer? Tenho a certeza que sim.

Mas será que, como com os princípios de Bangalore, só se dará conta e atenção quase uma década depois? Bem, estou a ser simpático… pois esses princípios são incidíveis da função jurisdicional nos Estados democráticos, sem eles o Estado de Direito não existe. Nihil novi sub soli, já dizia Coélet.

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  IN MEMORIAM CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
  

  Morreu o Ministro Menezes Direito, Juiz no Supremo Tribunal Federal do Brasil. Era conhecido pelas suas convicções conservadoras, mas não por ser injusto. Eu, por razões estritamente profissionais, lembrar-me-ei dele pelo seu conservadorismo jurídico, nomeadamente no plano da prisão preventiva para efeitos de extradição e por não ter tido a percepção de que a prisão preventiva para efeitos de extradição (regulada no Estatuto dos Estrangeiros) se não se confunde com a regulada no Código de Processo Penal Brasileiro (CPPB) tem a mesma natureza e função; e que haver um regime de prisão preventiva para estrangeiros e outro para brasileiros é afrontoso da Constituição da República Federativa do Brasil pois além de ser uma norma penal excepcional, viola, v.g., o princípio da igualdade de tratamento entre cidadãos brasileiros e estrangeiros.
  
  É uma jurisprudência conservadora que, salvo melhor opinião, revela-se contra a Constituição e os princípios da Justiça, mas que se compreende pela natureza e matiz filosófico do STF que ultrapassa a mera aplicação do direito como o cidadão o fabula, ficciona e mistifica. Menezes Direito era um homem do seu tempo, e um produto da sua sociedade onde viveu e se formou – mais conservadora e defensora de valores tradicionais do que aquela que o Mundo tem do Brasil. E, enquanto Ministro do Supremo Tribunal Federal, estava no último bastião de defesa desses valores. Agora a Constituição brasileira demanda uma visão mais aberta e pró pessoa, pró direitos fundamentais que não se compadece com perspectivas conservadoras e menos abertas do mundo, da sociedade e do Direito.
  
  A morte do Ministro Menezes Direito, e a aposentação do Ministro Eros Grau – que chega ao limite de idade de 70 (setenta) anos para o exercício da função –, irá permitir ao Presidente do Brasil nomear dois novos juízes antes de deixar o Palácio do Planalto e a função presidencial. Irá Lula da Silva nomear Ministros conservadores (como fez com, v.g., Menezes Direito e Joaquim Barbosa, que foram nomeados por ele) ou irá ceder ao espírito dos tempos e nomear juízes mais liberais? Bom seria que nomeasse juízes liberais e, já agora, penalistas.
  
  Menezes Direito, como todos nós, desempenhou o seu papel no Mundo. E fê-lo numa posição ingrata: a de julgar outros homens, e de decidir sobre as suas vidas; no papel de Deus humano vestido de beca. Afinal, os juízes, deuses vivos da modernidade, não são criadores da verdade? Res judicata pro veritate accipitur (Ulpiano, Ad Legem Juliam et Papiam, I): «a coisa julgada tem-se como correspondendo à verdade.» No final, a terra ganha; ganha sempre. É a nossa condição, e uns têm uma cruz maior do que outros. A de Menezes Direito era grande, muito grande.

  
  Imagem: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito na tomada de posse no STF (ao centro)

• O NEO UTILITARISMO JUDICIAL — JEAN-PIERRE BEMBA E O TPI

O Procurador Ocampo recorreu da decisão do TPI que ordenou a libertação de Jean-Pierre Bemba. E fundamentou o seu recurso dizendo que “if the Accused is released and absconds, even if the Appeals Chamber subsequently overturns the Appealed Decision the exercise of the Court's jurisdiction could be irreversibly frustrated” e, consequentemente, pedindo o efeito suspensivo do recurso apresentado.

E não é que o tribunal de recurso, deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto pelo Procurador Moreno Ocampo? Uma decisão que, em boa razão, levanta problemas consideráveis no plano dos direitos fundamentais – e repristina uma arcana e sempre presente questão: do que deve prevalecer: (i) os interesses de jurisdição do Tribunal ou (ii) as liberdades individuais? Ao que parece o Procurador Ocampo entende que são os interesses processuais, e o Tribunal Penal Internacional – pelo menos em parte – também o entende. É um entendimento que briga com a minha intuição ética e fere a minha sensibilidade jurídica. Este neo utilitarismo judicial é, para além dos juízos de mérito de qualquer decisão (pois é esta é uma questão mais complexa, de filosofia do Direito e da Justiça), um mau, mas muito mau sinal para o que se quer um civilização de e para os direitos humanos.

Ekaterina Trendafilova, Juiz da III Câmara de Instrução do Tribunal Penal Internacional, que ordenou a libertação de Jean-Pierre Bemba rema contra a maré deste neo utilitarismo. E é este pragmatismo utilitarista que se usa para sustentar princípios de Justiça. Um paradoxo da praxis. Para atentar, bem! Leia a decisão.

Imagem: A III Câmara do TPI em Sessão

• O MAL ANDA POR AÍ...

O Mundo está cada vez mais garrido, de mal!
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Imagem: Phillip Garrido, acusado de raptar e manter sequestrado (durante 18 anos!) a menor Jaycee Dugard, a ser presente a Tribunal.

• Não fazer nada contra o mal é a forma mais simples de o alimentar.

• O ACÓRDÃO RICCI VERSUS DeSTEFANO E A JUSTICE SOTTOMAYOR

Cá está um acórdão do Supreme Court dos Estados Unidos (de 22.06.2009) que poderá ter influência na comfirmação da escolha de Barack Obama para a maior instância judicial dos Estados Unidos: uma sentença de Sonia Sottomayor foi revogada e substituída por outra, o que, em termos judiciais, equivale a uma censura da decisão recorrida e propalada pela nomeada Justice pelo Presidente da República para o Supreme Court. É um acórdão interessante, visando direitos fundamentais no âmbito da (não)discriminação racial. Tem muita, mas muita ironia este acórdão. Race never ends in America, é caso para dizer. Fica o acórdão, (versão pdf) para ler e atentar.

Imagem: A Juíz Sonia Sottomayor e o Presidente Barack Obama

I50 anos de prisão para Bernard Madoff, o autor da maior burla da história. Onde foi parar o dinheiro? – pergunto-me.

• JUSTIÇA CONSTITUCIONAL

Aquando da VII Conferência Iberoamericana de Justiça Constitucional, realizada no México e em que participaram 22 países e os presidentes dos respectivos tribunais, o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, proferiu uma Conferência sobre o O Controle de Constitucionalidade no Brasil: Sistema Misto. O Brasil deverá realizar a II Conferência Mundial de Justiça Constitucional a ter lugar em 2011, depois da primeira conferência realizada na África do Sul e em que participaram 93 países. Pela pertinência do texto, fica aqui, para quem se interessa por estas coisas.

• A NOVA LEI DAS ARMAS E MUNIÇÕES

Lei n.º 17/2009 de 6 de Maio Procede à segunda alteração à Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, que aprova o novo regime jurídico das armas e suas munições.

Imgem: Uma peça de arte, mas qualificada como arma

• A MACHADADA FINAL NO DIREITO FUNDAMENTAL AO RECURSO EFECTIVO

O Diário da República publicou um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal que, em sede de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público – a norma retira um grau de jurisdição de recurso aos arguidos – fixa jurisprudência sobre o Artº.400º., nº.1, alínea f) da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (Código de Processo Penal). É a machadada final nos direitos fundamentais dos arguidos em sede de recurso – até porque as Relações, a de Lisboa em particular, têm funcionado não como verdadeiras instâncias de recurso, de reanálise e revisão, mas como instâncias confirmativas.

Sumário do acórdão do STJ: «Nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1.ª instância anterior àquela data.»
http://dre.pt/util/getpdf.asp?s=diad&serie=1&iddr=2009.55&iddip=20090660

É de atentar-se nas declarações de voto de vencido dos Juízes Conselheiros Santos Cabral e Oliveira Mendes que são, do meu ponto de vista, a melhor interpretação do ponto de vista ius constitucional. É a democracia, a “ditadura” da maioria e não da razão. Felizmente que os Juízes Conselheiros do STJ não são vitalícios, não duram para sempre. Este é, certamente, um dos perigos da existência de juízes vitalícios nos tribunais superiores: decisões merecedoras de censura constitucional podem lograr foro interpretativo lesivo dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, pois cada cabeça, como diz o povo, cada sentença. E a sentença pode ser/estar errada.

Para se registar, e reflectir. Se estes Juízes Conselheiros fossem vitalícios poder-se-ia vir a estar perante uma interpretação errada com sentido geracional. É, de todo, uma forma subliminar de se fazer política criminal ao nível sistémico – limita-se o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça por via da decisão judicial em primeira instância. Esta sim, é uma limitação de um direito fundamental por via de interpretação, e de uma norma adjectiva!...

É, claramente, um retrocesso nos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos a todos os níveis censurável. Do STJ, nesta sede de decisão, esperava-se mais – muitos mais, como guardiões da Constituição. Mas ainda, felizmente, há o Tribunal Constitucional.
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Imagem: Passos perdidos de Tribunal

• COISAS DA REPÚBLICA…

Foi publicado, hoje, a Rectificação à Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprova a revisão do Código do Trabalho português.

Começa bem, a vida deste novo código.

O Código do Trabalho – rectificado.

• CURANDO DE MÁSCARAS DENTRO DE MÁSCÁRAS

Há uns anos, muitos, li um texto de Karl Popper na revista Risco que, mesmo com o decurso do tempo, me marca ainda hoje: «A Responsabilidade de Viver». Entre outras coisas, Popper fala da responsabilidade intelectual (ideia que seria retomada por Noam Chomsky num outro contexto discursivo) de quem sabe um pouco mais, e do dever dessas pessoas contribuírem – invocando Amílcar Cabral – para “que o teu filho viva amanhã no mundo dos teus sonhos”.

E é por isso que temos o dever de promover o conhecimento como o pão da alma social – mas com responsabilidade e honestidade intelectual; esse é o papel do homem como prosopon, como pessoa activa no Mundo. Seja esta quem dá a cara, e diz o que pensa – com as limitações da brevidade comunicacional de espaços como este – quer quem opta pelo anonimato ou pelo heterónimo. Mas a responsabilidade da pessoa, seja qual for a dimensão da sua máscara, deve ser a mesma: juntar, não espalhar.

Assim, deixo aqui – expressamente para o Senhor Al Binda (que é uma pessoa sem representação real, sem dimensão éstética de rosto a nu, mas pessoa; de voz equívoca, mas personagem no teatro deste mundinho que nos circunda) –, uma recensão do livro de Emmanuel Faye sobre Martin Heidegger e que, como se prova pelo texto, o Sr. Al Binda nunca leu (é que, entre outras coisas, o livro não é sobre Carl Smith). Mas tem a oportunidade de saber o que a obra trata, e, entretanto, ver e ouvir o Prof. Agostinho da Silva. Delenda est a incontinência verbal.
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Fica aqui, uma Recensão do texto de Faye:
Emmanuel Faye, Heidegger, l’introduction du nazisme dans la philosophie: autour des séminaires inédits de 1933-1935, Paris, Albin Michel, 2005, 567 pp

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Post scriptum: Este texto esteve em estágio (como faço sempre...), à espera que o Sr. Al Binda mostrasse que se importa com a verdade, com o saber. Mas como desertou, fica aqui - para quem se importa com o que importa, de verdade.
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Imagem: Os "super homens" - genocidas nazis.

O PODER E A LEGITIMIDADE DOS JUÍZES E O CONSTITUCIONALISMO DE MATRIZ EUROPEU

Acabo de ler uma monografia que definhava há muito nos meus desejos: «El Concepto de Império em el Derecho Internacional», de Carl Schmitt (uma edição electrónica do texto pode ser encontrada na Revista de Estudios Políticos da Universidade de La Rioja).

Sempre que leio Carl Schmitt percebo melhor a amizade que René Cassin nutria por este homem – que alguém disse, injustamente e sem perceber o seu pensamento, que era uma «besta bestial» – de quadrante ideológico tão diferente dele. Penso que terão tido uma profunda e mútua admiração intelectual, a imagem daquela que Cipião tinha por Aníbal Barca, o algoz romano em Canas.

Mas porque falo aqui de Carl Schmit? – perguntar-me-á uma pessoa menos atenta ou desconhecedora da filosofia do Direito e do Estado e de algumas questões pendentes sobre o Estado de Direito da actualidade. É que, no contexto em que se fala de juízes, da Constituição e da sua revisão – logo, dos seus valores – faz sentido revistar este pensador e as suas ideias. As suas ideias sobre o papel dos juízes como (não) guardiões da Constituição são deveras interessantes e estão na origem de uma quaestio com Hans Kelsen (das mais profundas fecundas na forma e na substância sobre o Estado de Direito e com consequências então impensadas) e que daria origem à visão do Estado Constitucional que hoje conhecemos como modelo e com base na pirâmide normativa de Kelsen. Um modelo que, em boa verdade, merece ser, também, revisitado sem dogmatismos formais; mas salvaguardando os valores inerentes ao mesmo.

O modelo de Estado constitucional de Kelsen foi consagrado pela história do Estado europeu e seus herdeiros ideológicos, mas a questão fundamental de Carl Schmit ainda se mantém: a legitimidade originária dos tribunais – nomeadamente dos tribunais constitucionais – sindicarem os actos legislativos de entidades dotadas de soberania outorgada pelo povo. A outorga desses poderes de fiscalização por via da Constituição originária é bastante? Mas, se assim é,

Se a vitória inicial de Carl Schmitt sobre Kelsen (objecto de decisão do Tribunal do Estado no célebre caso «Prússia contra Reich» que, a 25 de Outubro de 1932, alijou o poder de controlar os poderes do Presidente e do Chanceler da Alemanha) abriria as portas para Adolfo Hitler se tornar Chanceler da Alemanha e o guardião da Constituição, a queda do III Reich e o fim da II Guerra Mundial abriria as portas a um novo constitucionalismo europeu – uma espécie de vingança da história e de vitória política do sistema proposto por Kelsen como objectivo de afastar os perigos que o sistema de Carl Schmitt revelara.

Carl Schmitt ficou preso à esta vitória de Pirro sobre Hans Kelsen e, como é consabido, a sua obra e pensamento são tidas como fundamentos do nacional-socialismo alemão e do III Reich. Na verdade o seu pensamento é objecto de censura intelectual em muitas universidades – por vezes é uma mera nota de rodapé ou um ostracizado no ensino do Direito e da teoria do Estado.

Mas as questões (nomeadamente sobre a legitimidade por origem do controlo da Constitucionalidade das normas pelos juízes) continuam de de pé e não são tão dispeciendas como isso – é uma questão de sistema, de sentido histórico e social do Estado de Direito que não é, nem pode ser, uma realidade com um sentido univoco. Por essa razão é que os juízes dos Tribunais Constitucionais, em muitos países – nomeadamente na Alemanha – têm nomeação política. O que é, de certo modo, uma forma de mediar esta questão.

Quando se mexe numa Constituição, é bom que se saiba porquê é se está a mexer nela e no quê é que se está a mexer. É que as normas jurídicas têm uma essência, um substratcto filosófico que sustenta o seu sentido comformador. Mudar uma Constituição porque há quem pense que o poder político não pode ou não deve interfere na Justiça é uma justificação de quem não sabe o que é o Direito, quais os seus fundamentos e o que é ser ou estar-se legislador! O legislador não pode, nem deve, mexer nos valores da fundadores do Estado de Direito Democrático. Mas isto é assunto para depois, par outro dia.

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• .Imagem: Hans Kelsen, já idoso e cidadão norte-americano

• A IGUALDADE COMO JUSTIÇA SOCIAL

"Cierto es que la filosofía es inseparable de una cólera contra su época,

pero también de cierta serenidad que ella nos asegura"

Gilles Deleuze

Neste dia dedicado às mulheres, faço saber a todos que o Mundo tem mudado muito – as mudanças excessivas, que, por vezes, me afrontam a alma – e os homens gritam, agora, por igualdade. O Mundo – de matriz ocidental – transforma-se, aos poucos, e a sociedade com base originária no bonnus pater familias é, cada vez mais, uma sociedade a caminho do matrialcalismo. Por causa da igualdade – dir-me-ão muitos. Também, mas isso é para outra altura.

Igualdade? Será que se tem a ideia do que isso quer dizer? O pensamento de Aristóteles (Aristóteles, Ética a Nicómaco) continua a ser o aferidor de medida da igualdade material entre a pessoas: devemos (é um deontos) «tratar o igual de forma igual e o desigual de forma desigual».

O que, necessariamente, demanda o tratamento desigual das pessoas – segundo as suas necessidades: de género, idade (cronológica e psicológica), condição social, (in)capacidade fisica herdada ou adquirida… e, até, ética. Mas tal deve ser feita tendo em conta a igualização das pessoas – no âmbito de uma justiça social efectivamante removedora das desigualdades de facto e de condição –, não para as tornar menos pessoas (i.e, menos actores activos na existência).

A verdadeira igualdade entre as pessoas é a igualdade material – a que demanda a dignidade humana, pois a igualdade formal é, de todo, uma ficção com perigos consideráveis e já revelados em medida bastante. Este é uma das criticas mais profundas que se pode fazer ao Marxismo-Leninismo no seu projecto de transformação da sociedade: a sociedade sem classes é tão perniciosa como a sociedade de classes sem igualdade material, pois somos naturalmente desiguais – ainda que iguais em dignidade. Uma ideia de igualdade que fira a natureza das coisas não é, per si, igualdade.

Barrington Moore, Jr.[1] diz-nos que: «A sociedade mais racional e humanitária possível apresentaria, acho eu, algum grau de opressão e mesmo injustiça como preço pago para atingir outros valores. [...] Como se devia resolver de quanto sofrimento é aceitável em nome de outros valores é uma questão que não sei responder, ou mesmo se existe alguma resposta, em todo o caso não sei se podem ignorar os sentimentos daqueles que têm de aguentar o sofrimento. Portanto, o debate sobre esses problemas deveria continuar na melhor sociedade concebível.»

Concordo, em parte, com este juízo. Em parte porque o sacríficio relativo de um bem para se realizar outro – ainda que da mesma natureza – não é, em si mesma, injustiça. Ao nível prático, tomemmos os seguinte exemplos de situção: (i) Um dado Governo resolve aumentar em 3% as reformas, seguindo a inflação do país – pensando, assim, garantir o poder de compra dos pensionistas. Uns recebem, v.g., 350 euros e outros, 4.000 euros. (ii) asegunda situação, com a mesma realidade do pensionitas, o mesmo Governo decide aumentar os pensionistas com menores rendimentos em 5% (acima da inflação – aumentndo em termos reais o seu poder de compra), e não aumento os que recebem pensões superiores ao dobro destes pensionistas ou procede a um aumento de 1%.

Estes útimos dirão que que não pode ser, que é injusto e que se viola o princípio da igualdade; mas não! A primeira decisão é que é injusta e desigual; a segunda é justa e de acordo com o princípio da igualdade material e a justiça social. O problema é de percepção do que é justo e do que é injusto – manter as pessoas num estado social de necessidade para alimentar o bem-estar desnecessário de outros é que é injusto. O sacríficio relativo de um bem social em prol de um bem maior é que é justo. Pelo que as questões não se colocam nem se devem colocar na «melhor sociedade concebíbel» mas sim na realização, hoje, de «uma sociedade mais racional e humanitária possível» e essa demanda uma justiça social que torne os pobres menos pobres, os menos capazes em capazes; pois quem é rico, não preciso de riqueza; e somente quem é incapaz é que precisa de ser capacitado.

Bem, a melhor sociedade concebível – hoje por hoje – é a que (despojados da metafisica e do sonho) vivemos; dizem-nos uns. Não, não é assim; a nossa sociedade é fruto do passado, temos ainda de contruir um futuro melhor, este é demasido desumano e falho de cultura – dizem outros. Mas não é que, do meu ponto de vista, ambos têm razão? Hoje é o functor deôntico do passadoe do futuro – os valores que informa a sociedade construida são bastantes para termos uma sociedade mais justa e pro igualdade das pessoas; mas é a nossa falta de cultua e de percepção desses valores que alimentam a desumanidade e procrastinamos tudo para o futuro.

Mas o futuro de ontem é agora, de outro modo nunca chegaremos lá: à sociedade mais racional e humanitária possível. Mas podemos sonhar. No entretanto, continuemos cultivar o nosso jardim… sim, vamos seguir esse conselho de Cândido.

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[1] BARRINGTON MOORE, Jr.: As Causas da Miséria Humana e Sobre Certos Propósitos Para Eliminá-las, Zahar Editores, Rio de Janeiro, 1974, p.100 e segs.

• Imagem: The Wheel of Fortune, Edward Coley Burne-Jones

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A PROPÓSITO DE HABEAS CORPUS E DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
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O Ministro (Juiz Conselheiro) Joaquim Barbosa – pessoa por quem me interessei a saber mais (nomeadamente o que pensa em dadas matérias) por razões profissionais – é um dos mais duros ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) do Brasil, assumindo-se como uma espécie de defensor do povo no STF. Um populista para muitos. Defende-se: queriam um negro submisso – diz ele. O povo, ao que parece, está contente com o desempenho de Joaquim Barbosa (o único negro do STF e o terceiro no história do mesmo) e a sua nomeação pelo Presidente do Brasil, Lula da Silva, para o Supremo Tribunal de Justiça.

No ano passado, terá chamado de «burro» e incompetente ao também Ministro Eros Grau por este ter deferido um Habeas Corpus que libertou um cidadão que confessou publicamente o crime de que era indiciado. Joaquim Barbosa terá, inclusive, mandado o colega Eros Grau voltar para a escola…

– "Como é que você solta um cidadão que apareceu no Jornal Nacional oferecendo suborno"? – perguntou o Ministro Joaquim Barbosa ao Ministro Eros Grau.

Depois foi a vez de afrontar o Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal. A questão prendeu-se com a declaração de inconstitucionalidade de uma norma feita pelo STF e que, por uma questão processual, se queria reabrir a questão no dia seguinte. O Ministro Joaquim Barbosa foi claro, e disse ao Presidente de do STF que ele – visivelmente nervoso (os julgamentos STF são transmitidos ao vivo para todo o Brasil) – estava a fazer «um jeitinho».

Será que querer que se cumpra a lei é, em si mesma, «dar lição de moral» a seja quem for? Parece-me que não! O Mundo está cheio de jeitinhos – e não é só no Brasil; ai não.

Aquando da questão como o Ministro Eros Grau terá dito: – «Quem já bateu na mulher, também pode bater num velho». Isso em alusão a uma suposta queixa que a mulher terá feito contra o marido Juiz do Supremo Tribunal Federal do Brasil. O Ministro Joaquim Barbosa, sanguíneo, sente-se um herói brasileiro – dos negros e dos mais pobres. Estes quereriam, certamente, ver mais desta discussão; mas o Ministro Marco Aurélio (com quem Joaquim Barbosa já teve conflitos) pediu vistas ao processo e a questão ficou sanada. Ou será que não?... A questão de fundo vai, neste incidente, para além da questão objecto do processo – levanta sérias questões sobre a imparcialidade dos juízes.

Estes dois episódios – entre outros – deixam a nu o sistema judicial. O poder – excessivo em alguns casos – fazem com os juízes se sintam uma espécie de semideuses, mas estas situações trazem-nos à terra, à realidade. Humaniza-os. Mesmo quando batem na mulher (não por baterem, mas por se saber que também batem), ou tentam fazer jeitinhos (não por fazerem jeitinhos, mas por se saber que fazem jeitinhos).

– «Nós temos de acabar com isso» – disse o Ministro Joaquim Barbosa.

Acabar com isso, o quê? Com o jeitinho, é claro. Ninguém quis entender o que é claro, cristalino com a água da fonte. Mas o que fazer? Fiat iustitia pereat mundus (Faça-se justiça, ainda que o mundo pereça) – já diziam os antigos. Oh, Atlas! Mas com jeitinho, o Mundo vai rodando, rodando sempre no mesmo sentido; sustentado pelo jeitinho.

• Video de seccão do Plenário do STF com discussão entre os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa

• ESPERANÇA COLECTIVA

Esperança: que o novo STJ/Constitucional de Cabo Verde não deixe expirar os prazos de prisão preventiva e que resolva os casos pendentes como, por exemplo, o de um simples Recurso de Apelação de uma Regulação de Poder Paternal com dois anos de pendência. Nestes casos, onde fica o interesse superior da criança? Dá que pensar!

Justiça tardia não é, de todo, Justiça.