• 
  
  Marechal Herman Goering — depois de cumprida a sentença do Tribunal Militar Internacional de Nuremberga. A manta que lhe cobre parte do corpo é um sinal de pudor, pois até os carrascos o têm. A pena de morte é inaceitável? Confesso que não tenho uma resposta global, pois a minha posição é de princípio — mas de um princípio transigível, logo paradoxal. Uma reflexão que me incomoda, por saber que contra a vida não há princípios.
  

| PHANTOMS OF NUREMBERG AND GUANTANAMO (1)
.

         Guénaël Mettraux wrote an article published at the New York Times defending A Nuremberg for Guantánamo for the detainees at the military prison of Guantanamo, Cuba. As far as I am concerned, it’s an article failed in many aspects, full of misunderstandings which an unprepared citizen is unable to understand; besides the author’s memory of Nuremberg is not clear at all.

.         Guantanamo does not postulate the solutions of the International Military Court of Nuremberg, at any ground – factual or juridical. We are in another stage of civilization; a stage who demands justice, not vengeance. There is not any conundrum between the facts which lead to the International Military Court of Nuremberg and the situation of Guantanamo’s detainees: there are positive norms to deal with the Guantanamo affair, as much as we considered the substantial (Nuremberg faced the problem of leges imperfectae, the absence of punishable rules of some crimes that the accused had to deal at the military Court) or the adjective or formal aspects of it: there are norms and the United States of America have courts with competence to judge them.

             The creation of international courts cannot be, and it is not, a panaceia for every problems dealing with complex political situations. The institution of these courts ad hoc is an attempt against Law and the principles of penal law that cannot be accepted by the citizens of the World. If the Obama Administration is facing a political dilemma, that is a ethical problem of political praxis. Justice is another thing. Human rights, even for accused of unspeakable crimes, are another thing. The Rule of Law must be enforced on this matter; the norms (rules and principles of United States criminal Law) must prevail over politics. I do agree with M.I. Guénaël Mettraux in one thing: to keep the detainees without a fair trial or to deliver them to undemocratic governments are unacceptable at all. The same must be said of an assumption of a jurisdictional non liquet or the creation of an International Military Court ad hoc. That would be the bankruptcy of American judicial system and an ostensive violation of fundamental principles of Law, such as the rights of defense (and we must have in presence that penal Law is not only substantial laws but adjective laws as well) and territorial competence.

.         Another aspect that seems to be forgotten by author is that in the International Military Court of Nuremberg the twenty-two defendants were the Gang of Hitler (as Winston Churchill called them), la crème de la crème of III Reich regime — those targeted to be the example for the future. In regular courts about 300.000 Germans were put at trial, and about 50.000 executed. The soviets, for example, got 180.000 detainees and seized “discretely” 42.800 of them (it was URSS Guantanamo’s, in a far worst scale). 

          Nuremberg was only one face of a story of vengeance against Germany and the German people, and the all history is untold to the people. If we take a look at the negotiations about who would be sent to trial at Nuremberg’s Court we will necessarily got to a conclusion: it was a political Court. And the American and the citizens of the World want a judicial court to judge those who are responsible of terrorism and the horrors of it, particularly on 9/11. And it must be a fair trial, a fair trial demanded by the Rule of Law and the decency of humanity. A fair trial means a fast one too. The rescue of the moral example of the United States of America on this matter lies on this: the judicial must have and use the power and the authority endorsed by the Constitution.

         The International Military Court of Nuremberg was an exception, and we cannot live on the grounds of exception and politics of exception; we must live under the umbrella of the Rule of Law. The exception, on International Law, is becoming a rule, ant that is a great danger for the citizens of the World. I am astonished and worried when I realize that lawyers of criminal accused at International Courts thinks as Guénaël Mettraux. He forgot history, fundamentals of Law and his mediator’s position as a defendant’s lawyer and, most of all, the nature of the Court set at Nuremberg.

.          But there is another question that emerge of Guénaël Mettraux proposal: why judges of countries as Spain, for example Judge Baltazar Garzon and other countries with universal jurisdiction, do not ask United States of America to send the Guantanamo’s detainees to trial them of crimes against humanity? America agrees to send some of them, those found not guilty, to Europe. If it is so, why not to send those who are accused of terrorism to be judged there? It could be a better solution than a new Nuremberg… but that would be a liability of incompetence of American judicial system. And I am not talking about the natural judge’s principle, no. It is more, but more than that…
________
(1)  I wrote this article some months ago, but it was lost in another computer's disc.

• MOMENTOS DA HISTÓRIA…

Winston Churchill, Harry Truman e Josep Stalin em conversa informal em Potsdam, 1945, antes de assinaram o Tratado de Postdam que instituiria o Tribunal de Nuremberga que julgaria os criminosos de guerra nazis. Um dos princípios que este tribunal viria a determinar é o de que cessa o dever de obedecer às ordens, mesmo entre os militares, quando a ordem implica cometer um crime de guerra, contra a paz e a humanidade. Teve outros momentos menos felizes, mas isso é outra coisa; para não falar do facto de Stalin ser, sem sombra de dúvida, um dos estadistas que mais violarem e desrepeitaram os direitos humanos na história da modernidade.

O PODER E A LEGITIMIDADE DOS JUÍZES E O CONSTITUCIONALISMO DE MATRIZ EUROPEU

Acabo de ler uma monografia que definhava há muito nos meus desejos: «El Concepto de Império em el Derecho Internacional», de Carl Schmitt (uma edição electrónica do texto pode ser encontrada na Revista de Estudios Políticos da Universidade de La Rioja).

Sempre que leio Carl Schmitt percebo melhor a amizade que René Cassin nutria por este homem – que alguém disse, injustamente e sem perceber o seu pensamento, que era uma «besta bestial» – de quadrante ideológico tão diferente dele. Penso que terão tido uma profunda e mútua admiração intelectual, a imagem daquela que Cipião tinha por Aníbal Barca, o algoz romano em Canas.

Mas porque falo aqui de Carl Schmit? – perguntar-me-á uma pessoa menos atenta ou desconhecedora da filosofia do Direito e do Estado e de algumas questões pendentes sobre o Estado de Direito da actualidade. É que, no contexto em que se fala de juízes, da Constituição e da sua revisão – logo, dos seus valores – faz sentido revistar este pensador e as suas ideias. As suas ideias sobre o papel dos juízes como (não) guardiões da Constituição são deveras interessantes e estão na origem de uma quaestio com Hans Kelsen (das mais profundas fecundas na forma e na substância sobre o Estado de Direito e com consequências então impensadas) e que daria origem à visão do Estado Constitucional que hoje conhecemos como modelo e com base na pirâmide normativa de Kelsen. Um modelo que, em boa verdade, merece ser, também, revisitado sem dogmatismos formais; mas salvaguardando os valores inerentes ao mesmo.

O modelo de Estado constitucional de Kelsen foi consagrado pela história do Estado europeu e seus herdeiros ideológicos, mas a questão fundamental de Carl Schmit ainda se mantém: a legitimidade originária dos tribunais – nomeadamente dos tribunais constitucionais – sindicarem os actos legislativos de entidades dotadas de soberania outorgada pelo povo. A outorga desses poderes de fiscalização por via da Constituição originária é bastante? Mas, se assim é,

Se a vitória inicial de Carl Schmitt sobre Kelsen (objecto de decisão do Tribunal do Estado no célebre caso «Prússia contra Reich» que, a 25 de Outubro de 1932, alijou o poder de controlar os poderes do Presidente e do Chanceler da Alemanha) abriria as portas para Adolfo Hitler se tornar Chanceler da Alemanha e o guardião da Constituição, a queda do III Reich e o fim da II Guerra Mundial abriria as portas a um novo constitucionalismo europeu – uma espécie de vingança da história e de vitória política do sistema proposto por Kelsen como objectivo de afastar os perigos que o sistema de Carl Schmitt revelara.

Carl Schmitt ficou preso à esta vitória de Pirro sobre Hans Kelsen e, como é consabido, a sua obra e pensamento são tidas como fundamentos do nacional-socialismo alemão e do III Reich. Na verdade o seu pensamento é objecto de censura intelectual em muitas universidades – por vezes é uma mera nota de rodapé ou um ostracizado no ensino do Direito e da teoria do Estado.

Mas as questões (nomeadamente sobre a legitimidade por origem do controlo da Constitucionalidade das normas pelos juízes) continuam de de pé e não são tão dispeciendas como isso – é uma questão de sistema, de sentido histórico e social do Estado de Direito que não é, nem pode ser, uma realidade com um sentido univoco. Por essa razão é que os juízes dos Tribunais Constitucionais, em muitos países – nomeadamente na Alemanha – têm nomeação política. O que é, de certo modo, uma forma de mediar esta questão.

Quando se mexe numa Constituição, é bom que se saiba porquê é se está a mexer nela e no quê é que se está a mexer. É que as normas jurídicas têm uma essência, um substratcto filosófico que sustenta o seu sentido comformador. Mudar uma Constituição porque há quem pense que o poder político não pode ou não deve interfere na Justiça é uma justificação de quem não sabe o que é o Direito, quais os seus fundamentos e o que é ser ou estar-se legislador! O legislador não pode, nem deve, mexer nos valores da fundadores do Estado de Direito Democrático. Mas isto é assunto para depois, par outro dia.

.

• .Imagem: Hans Kelsen, já idoso e cidadão norte-americano

Sim, aconteceu!

• Imagens de campo de concentração nazi na II Guerra Mundial.

• FIAT IUSTITIA PEREAT MUNDUS

Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslávia absolveu Milan Milutinovic, antigo Presidente da Sérvia, dos crimes pelos quais vinha sendo julgado em Haya. Não me surpreende, já em Setembro do ano passado – como dizia no blog terra-longe – era possível esperar um desfecho deste género.

Ao fiat iustitia não deve seguir-se o pereat mundus. Charles Taylor não terá a mesma sorte, sei. George W. Bush? Oh, God! Give me a breake… A justiça anda, também ela, de mãos manchadas.

.

• Imagem: Luiz Royo

• O Julgamento de Andrei Chikatilo

• A JUSTIÇA DE SALOMÃO

Todos conhecemos a história das duas mulheres que reclamavam a maternidade de uma criança recém nascida. Salomão, sem saber o que fazer, pois não era possível saber quem mentia ou dizia a verdade, usou um meio de obtenção de prova hoje muito conhecida: a presunção.

Assim, ordenou que a criança fosse cortada ao meio e cada uma das metades entregues às pretensas mães. Uma, satisfeita, disse que assim estava bem, que desse modo a criança não ficaria nem para uma nem para outra. Mas a outra, ouvindo a sentença do Rei disse logo que não, que era melhor que a criança fosse entregue à outra mulher que se dizia, também, mãe.

Perante isso, Salomão mandou entregar a criança à esta última mulher; sabendo que ela era a verdadeira mãe: uma mãe nunca sacrificaria o seu filho para «ter razão» numa disputa, assim como uma mãe verdadeira perderia o filho para outra, sacrificaria a «sua razão» e a sua maternidade de facto pela vida do filho. Deste facto conhecido – que a mãe verdadeira nunca sacrificaria o filho – Salomão retirou um facto desconhecido até então: quem era a mãe verdadeira. A isto, modernamente, se chama prova presuntiva (na verdade é um critério de obtenção da prova).

O que nos parece sabedoria empírica era, já então, ciência jurídica. Mas (e este mas incomoda-me sempre que penso nisso), e se a mãe fosse uma pessoa casmura ou daqueles que querem ter razão a todo o custo e a outra não se tivesse denunciado com a sua atitude inhumana? O que faria Salomão, tendo dado a sua sentença e não podendo voltar atrás com ela? A história poderia ter outro fim, e hoje não veriámos em Salomão o sábio reputado e justo…

Mas Salomão, creio, conhecia bem a natureza humana; sabia que o melhor e o pior dos homens se revela em momentos destes. Num dado plano, é a conatus essendi de Espinosa que se encontra subjacente ao pensamento de Salomão. Um Juíz deve saber isso; sendo algo da ordem do extraordinário é, no entanto, uma ciência que se aprende… com o tempo. Aconteceu-me uma situação análoga, há alguns anos, no Tribunal Judicial de Avis. Contarei, aqui, depois…

• Imagem: Salomão no seu esplendor