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  Marechal Herman Goering — depois de cumprida a sentença do Tribunal Militar Internacional de Nuremberga. A manta que lhe cobre parte do corpo é um sinal de pudor, pois até os carrascos o têm. A pena de morte é inaceitável? Confesso que não tenho uma resposta global, pois a minha posição é de princípio — mas de um princípio transigível, logo paradoxal. Uma reflexão que me incomoda, por saber que contra a vida não há princípios.
  

Sobre a violação das competências legislativas e suas consequências no Estado de Direito Democrático.

Tribunal Constitucional

Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 138.º, n.º 2, do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, na parte em que submete ao regime do crime de desobediência qualificada quem conduzir veículos automóveis estando proibido de o fazer por força da aplicação da pena acessória prevista no artigo 69.º do Código Penal, constante de sentença criminal transitada em julgado, por violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa

PHANTOMS OF NUREMBERG AND GUANTANAMO (1)
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         Guénaël Mettraux wrote an article published at the New York Times defending A Nuremberg for Guantánamo for the detainees at the military prison of Guantanamo, Cuba. As far as I am concerned, it’s an article failed in many aspects, full of misunderstandings which an unprepared citizen is unable to understand; besides the author’s memory of Nuremberg is not clear at all.

.         Guantanamo does not postulate the solutions of the International Military Court of Nuremberg, at any ground – factual or juridical. We are in another stage of civilization; a stage who demands justice, not vengeance. There is not any conundrum between the facts which lead to the International Military Court of Nuremberg and the situation of Guantanamo’s detainees: there are positive norms to deal with the Guantanamo affair, as much as we considered the substantial (Nuremberg faced the problem of leges imperfectae, the absence of punishable rules of some crimes that the accused had to deal at the military Court) or the adjective or formal aspects of it: there are norms and the United States of America have courts with competence to judge them.

             The creation of international courts cannot be, and it is not, a panaceia for every problems dealing with complex political situations. The institution of these courts ad hoc is an attempt against Law and the principles of penal law that cannot be accepted by the citizens of the World. If the Obama Administration is facing a political dilemma, that is a ethical problem of political praxis. Justice is another thing. Human rights, even for accused of unspeakable crimes, are another thing. The Rule of Law must be enforced on this matter; the norms (rules and principles of United States criminal Law) must prevail over politics. I do agree with M.I. Guénaël Mettraux in one thing: to keep the detainees without a fair trial or to deliver them to undemocratic governments are unacceptable at all. The same must be said of an assumption of a jurisdictional non liquet or the creation of an International Military Court ad hoc. That would be the bankruptcy of American judicial system and an ostensive violation of fundamental principles of Law, such as the rights of defense (and we must have in presence that penal Law is not only substantial laws but adjective laws as well) and territorial competence.

.         Another aspect that seems to be forgotten by author is that in the International Military Court of Nuremberg the twenty-two defendants were the Gang of Hitler (as Winston Churchill called them), la crème de la crème of III Reich regime — those targeted to be the example for the future. In regular courts about 300.000 Germans were put at trial, and about 50.000 executed. The soviets, for example, got 180.000 detainees and seized “discretely” 42.800 of them (it was URSS Guantanamo’s, in a far worst scale). 

          Nuremberg was only one face of a story of vengeance against Germany and the German people, and the all history is untold to the people. If we take a look at the negotiations about who would be sent to trial at Nuremberg’s Court we will necessarily got to a conclusion: it was a political Court. And the American and the citizens of the World want a judicial court to judge those who are responsible of terrorism and the horrors of it, particularly on 9/11. And it must be a fair trial, a fair trial demanded by the Rule of Law and the decency of humanity. A fair trial means a fast one too. The rescue of the moral example of the United States of America on this matter lies on this: the judicial must have and use the power and the authority endorsed by the Constitution.

         The International Military Court of Nuremberg was an exception, and we cannot live on the grounds of exception and politics of exception; we must live under the umbrella of the Rule of Law. The exception, on International Law, is becoming a rule, ant that is a great danger for the citizens of the World. I am astonished and worried when I realize that lawyers of criminal accused at International Courts thinks as Guénaël Mettraux. He forgot history, fundamentals of Law and his mediator’s position as a defendant’s lawyer and, most of all, the nature of the Court set at Nuremberg.

.          But there is another question that emerge of Guénaël Mettraux proposal: why judges of countries as Spain, for example Judge Baltazar Garzon and other countries with universal jurisdiction, do not ask United States of America to send the Guantanamo’s detainees to trial them of crimes against humanity? America agrees to send some of them, those found not guilty, to Europe. If it is so, why not to send those who are accused of terrorism to be judged there? It could be a better solution than a new Nuremberg… but that would be a liability of incompetence of American judicial system. And I am not talking about the natural judge’s principle, no. It is more, but more than that…
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(1)  I wrote this article some months ago, but it was lost in another computer's disc.

NOTÍCIAS JURÍDICAS

Este scroll com notícias de natureza jurídica estará em permanência neste blog, ao fundo do página por razões que se prendem com a estrutura do seu código e funcionalidades técnicas do blog. (até descobrir uma forma de a colar de forma mais visível) Espero que, ainda assim, possa ser útil a quem passar por aqui.

AS FORMALIDADES ESSENCIAIS EM PROCESSO EXTRADICIONAL E O STF

Num processo de extradição decidido a 22.10.2009 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o facto relevante não foi a decisão do pleito extradicional em si mas sim a declaração de voto do Ministro Celso de Mello sobre a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, no que seria seguido pelo Ministro Marco Aurélio que (com uma espantosa humildade e honestidade intelectual reconhece não ter atinado com isso antes), muito bem diga-se, reconhece que tal se enquadra no âmbito do devido processo legal, o due process of law...

O Ministro relator desses autos, Joaquim Barbosa, parece ter a mesma posição do Ministro Celso de Mello (a sua linguagem corporal – fundamental nestas coisas – assim o diz). Não poderia deixar ser, pois é um jurista de excepção. A percepção que se fica é de que, neste aspecto, inicia-se uma revolução no seio do Supremo Tribunal Federal. Fica a ganhar o Direito, e o Estado de Direito é certo. Mais vale tarde do que nunca, como diz o povo – e diz bem. Esta decisão, confesso, dá-me um gozo, um prazer intelectual muito particular.

Veja o video da Sessão do STF, e leia a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares.

OS PRINCÍPIOS DE BANGALORE E CABO-VERDE

Nos últimos tempos tenho ouvido falar e falar e falar (até na abertura do Ano Judicial — gostei do discurso de Júlio Martins, Procurador Geral da República, o mais conseguido na substância, em particular pela mensagem inequívoca do empenhamento da PGR na defesa intransigente da Constituição, da legalidade e das leis da República) dos princípios de Bangalore.
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Estes princípios sobre a conduta judicial existem desde 2001, mas foram, de repente, como que descobertos em Cabo Verde. Porque será? — pergunto-me. Os princípios em causa são, por natureza, inerentes a função judicial e nada, nada é inocente no mundo em que vivemos. Será por isso que ouvi tanta gente a falar desses princípios, da forma expressa ou velada? Talvez, mas isso pouco importa, pois não acrescenta nada que não se queira.
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Quando o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça/Tribunal Constitucional fala de celeridade processual, está a falar em (i) competência, (ii) diligência, (iii) igualdade e, já agora, (iv) justiça, pois uma decisão não extemporânea é uma decisão injusta. Mas, pergunto o seguinte: — Decidir um recurso penal em três meses é justo quando se leva três anos sem decidir um recurso de poder paternal? É, será justo para o recorrente penal, mas injusto para a menor que espera… a igualdade material — de direitos no plano adjectivo — não se vislumbra em tal situação.

Os princípios não se resumem a meros enunciados, nem a meros objectos de discursos — devem ser aplicados! Por todas as instâncias, e para todos os cidadãos. Não importa quem é quem socialmente, mas sim quem é dono do seu direito, da sua justiça. Mas essa conferência sobre teve um objectivo político, naturalmente, e por isso é que o primeiro do princípio de Bangalore não deixou de ser referido na cerimónia de abertura do ano judicial: a independência dos juízes; pois claro.

Aí está uma temática que tem de ser discutida publicamente, não é nem pode ser matéria de discursos de circunstância e de discussões em circuito fechado. Afinal, como referiu Arlindo Medina, Presidente do Supremo Tribunal de Justiça/Tribunal Constitucional, ao se dirigir ao povo de Cabo Verde (que estava lá na pessoa dos seus representantes e por isso ouviu o que se disse lá…) — facto que é de aplaudir —, que o poder judicial se exerce em nome do povo e para o povo. Pois bem, é hora de dar voz ao povo, o que, afinal, é quem manda. Ou será que não?

Ouvi mais coisas que, por ora, não importam… sendo, no entanto, de registar dois notas práticos; (1) importar soluções que em Portugal se mostraram pouco práticas ou até mesmo desastrosas não é o caminho; (2) criar sessões no Supremo Tribunal de Justiça é um imperativo — que já defendo há algum tempo e que, com agrado, verifico ter eco na voz do Presidente do Supremo Tribunal de Justiça/Tribunal Constitucional. Será que o Primeiro-ministro e a Ministra da Justiça, que estavam presentes e bem presentes, ouviram o que foi dito e o que se quis dizer? Tenho a certeza que sim.

Mas será que, como com os princípios de Bangalore, só se dará conta e atenção quase uma década depois? Bem, estou a ser simpático… pois esses princípios são incidíveis da função jurisdicional nos Estados democráticos, sem eles o Estado de Direito não existe. Nihil novi sub soli, já dizia Coélet.

A SEGUIR…

A discussão sobre o Provedor de Justiça em França.

Projet de loi organique relatif au Défenseur des droits

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  A VOZ DOS CARRASCOS

«Dez homens em 103 minutos, isto é um trabalho rápido», Sargento Woods, carrasco de Nuremberga.

Imagem: O Sargento Woods, e o seu instrumento de "trabalho"

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  IN MEMORIAM CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
  

  Morreu o Ministro Menezes Direito, Juiz no Supremo Tribunal Federal do Brasil. Era conhecido pelas suas convicções conservadoras, mas não por ser injusto. Eu, por razões estritamente profissionais, lembrar-me-ei dele pelo seu conservadorismo jurídico, nomeadamente no plano da prisão preventiva para efeitos de extradição e por não ter tido a percepção de que a prisão preventiva para efeitos de extradição (regulada no Estatuto dos Estrangeiros) se não se confunde com a regulada no Código de Processo Penal Brasileiro (CPPB) tem a mesma natureza e função; e que haver um regime de prisão preventiva para estrangeiros e outro para brasileiros é afrontoso da Constituição da República Federativa do Brasil pois além de ser uma norma penal excepcional, viola, v.g., o princípio da igualdade de tratamento entre cidadãos brasileiros e estrangeiros.
  
  É uma jurisprudência conservadora que, salvo melhor opinião, revela-se contra a Constituição e os princípios da Justiça, mas que se compreende pela natureza e matiz filosófico do STF que ultrapassa a mera aplicação do direito como o cidadão o fabula, ficciona e mistifica. Menezes Direito era um homem do seu tempo, e um produto da sua sociedade onde viveu e se formou – mais conservadora e defensora de valores tradicionais do que aquela que o Mundo tem do Brasil. E, enquanto Ministro do Supremo Tribunal Federal, estava no último bastião de defesa desses valores. Agora a Constituição brasileira demanda uma visão mais aberta e pró pessoa, pró direitos fundamentais que não se compadece com perspectivas conservadoras e menos abertas do mundo, da sociedade e do Direito.
  
  A morte do Ministro Menezes Direito, e a aposentação do Ministro Eros Grau – que chega ao limite de idade de 70 (setenta) anos para o exercício da função –, irá permitir ao Presidente do Brasil nomear dois novos juízes antes de deixar o Palácio do Planalto e a função presidencial. Irá Lula da Silva nomear Ministros conservadores (como fez com, v.g., Menezes Direito e Joaquim Barbosa, que foram nomeados por ele) ou irá ceder ao espírito dos tempos e nomear juízes mais liberais? Bom seria que nomeasse juízes liberais e, já agora, penalistas.
  
  Menezes Direito, como todos nós, desempenhou o seu papel no Mundo. E fê-lo numa posição ingrata: a de julgar outros homens, e de decidir sobre as suas vidas; no papel de Deus humano vestido de beca. Afinal, os juízes, deuses vivos da modernidade, não são criadores da verdade? Res judicata pro veritate accipitur (Ulpiano, Ad Legem Juliam et Papiam, I): «a coisa julgada tem-se como correspondendo à verdade.» No final, a terra ganha; ganha sempre. É a nossa condição, e uns têm uma cruz maior do que outros. A de Menezes Direito era grande, muito grande.

  
  Imagem: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito na tomada de posse no STF (ao centro)

OPINIO IURIS ET PHILOSOPHICA

Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: Justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que lhe é devido (Ulpiano, Digesto, I.1)

• O NEO UTILITARISMO JUDICIAL — JEAN-PIERRE BEMBA E O TPI

O Procurador Ocampo recorreu da decisão do TPI que ordenou a libertação de Jean-Pierre Bemba. E fundamentou o seu recurso dizendo que “if the Accused is released and absconds, even if the Appeals Chamber subsequently overturns the Appealed Decision the exercise of the Court's jurisdiction could be irreversibly frustrated” e, consequentemente, pedindo o efeito suspensivo do recurso apresentado.

E não é que o tribunal de recurso, deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto pelo Procurador Moreno Ocampo? Uma decisão que, em boa razão, levanta problemas consideráveis no plano dos direitos fundamentais – e repristina uma arcana e sempre presente questão: do que deve prevalecer: (i) os interesses de jurisdição do Tribunal ou (ii) as liberdades individuais? Ao que parece o Procurador Ocampo entende que são os interesses processuais, e o Tribunal Penal Internacional – pelo menos em parte – também o entende. É um entendimento que briga com a minha intuição ética e fere a minha sensibilidade jurídica. Este neo utilitarismo judicial é, para além dos juízos de mérito de qualquer decisão (pois é esta é uma questão mais complexa, de filosofia do Direito e da Justiça), um mau, mas muito mau sinal para o que se quer um civilização de e para os direitos humanos.

Ekaterina Trendafilova, Juiz da III Câmara de Instrução do Tribunal Penal Internacional, que ordenou a libertação de Jean-Pierre Bemba rema contra a maré deste neo utilitarismo. E é este pragmatismo utilitarista que se usa para sustentar princípios de Justiça. Um paradoxo da praxis. Para atentar, bem! Leia a decisão.

Imagem: A III Câmara do TPI em Sessão

• A CARTA...

Anote-se. Sobre a independência dos juízes. Geoffrey Lawrence, Juiz britânico, presidiu o colectivo de Juízes nos julgamentos de Nuremberga. Neste Tribunal de guerra nasceria o conceito de crimes contra a humanidade, assim como o utilitarismo jurídico e jurisdicional. E existe uma profunda discussão sobre esta matéria e que o cidadão ignora de todo, feliz e contente. A libertação de Mohammed Al-Megrahi veio lançar algumas achas para se compreender a dimensão em que estamos (para quem tem consciencia disso) no que diz respeito à ética normativa (teorias da Justiça e moralidade social): teleológicas ou deontológicas.

A resposta á esta pergunta é, também, a [prefiro que seja não 'a' mas 'uma'] resposta à questão da independência dos juízes. Há coisas que fiam tão fino, mas tão fino que nos escapam, não é? Mas não deveria, não deveria...

Imagem: Carta de Harry Truman ao Lord Justice Lawrence — sobre Nuremberga.

• Human Rights or the Rights of the Poor?

Este texto de Felix Wilfred, com mais de uma década, é de uma actualidade tal que não resisti a compartilhá-lo. Faça o mesmo, se quiser e puder.

Felix Wilfred, Human Rights or the Rights of the Poor? Redeeming the Human Rights from Contemporary Inversions

Imagem: Abu Gharib, Iraque

• MEMÓRIAS DA HISTÓRIA JURÍDICA

Instituido o Tratado de Potsdam, Robert H. Jackson — jurista norte-americano que seria o Procurador Geral junto do Tribunal de Nuremberga — foi encarregue de constituir o pretorio e instaurar os processos crime (crimes de Guerra e crimes contra a Humandidade) contra os dirigentes nazis e seus colaboradores durante os Julgamentos de Nuremberga.

Anotarei aqui, consoante a disponibilidade de tempo e de alma, algumas incidências e curiosidades deste julgamento histórico e, no plano internacional, o mais emblemático da história ocidental. Fica o compromisso.

Imagem: Robert H. Jackson durante o Julgamento de Herman Goering, Rudolf Hess, Arthur Seyss-Inguart, Joachin von Ribbentrop, entre outros...

• O MAL ANDA POR AÍ...

O Mundo está cada vez mais garrido, de mal!
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Imagem: Phillip Garrido, acusado de raptar e manter sequestrado (durante 18 anos!) a menor Jaycee Dugard, a ser presente a Tribunal.

• Não fazer nada contra o mal é a forma mais simples de o alimentar.

• O ACÓRDÃO RICCI VERSUS DeSTEFANO E A JUSTICE SOTTOMAYOR

Cá está um acórdão do Supreme Court dos Estados Unidos (de 22.06.2009) que poderá ter influência na comfirmação da escolha de Barack Obama para a maior instância judicial dos Estados Unidos: uma sentença de Sonia Sottomayor foi revogada e substituída por outra, o que, em termos judiciais, equivale a uma censura da decisão recorrida e propalada pela nomeada Justice pelo Presidente da República para o Supreme Court. É um acórdão interessante, visando direitos fundamentais no âmbito da (não)discriminação racial. Tem muita, mas muita ironia este acórdão. Race never ends in America, é caso para dizer. Fica o acórdão, (versão pdf) para ler e atentar.

Imagem: A Juíz Sonia Sottomayor e o Presidente Barack Obama

I50 anos de prisão para Bernard Madoff, o autor da maior burla da história. Onde foi parar o dinheiro? – pergunto-me.

• JUSTIÇA CONSTITUCIONAL

Aquando da VII Conferência Iberoamericana de Justiça Constitucional, realizada no México e em que participaram 22 países e os presidentes dos respectivos tribunais, o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, proferiu uma Conferência sobre o O Controle de Constitucionalidade no Brasil: Sistema Misto. O Brasil deverá realizar a II Conferência Mundial de Justiça Constitucional a ter lugar em 2011, depois da primeira conferência realizada na África do Sul e em que participaram 93 países. Pela pertinência do texto, fica aqui, para quem se interessa por estas coisas.

• A NOVA LEI DAS ARMAS E MUNIÇÕES

Lei n.º 17/2009 de 6 de Maio Procede à segunda alteração à Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, que aprova o novo regime jurídico das armas e suas munições.

Imgem: Uma peça de arte, mas qualificada como arma

• A PENA DE MORTE NO FEMININO

Delara Darabi, cidadã iraniana, 22 anos. Mais uma vítima da pena de morte – executada quase na clandestinidade por um crime que lhe foi imputado a prática tinha ela 17 anos. «Vamos executar a vossa filha, e não há nada que possam fazer acerca disso» – anunciou por telefone um funcionário da Prisão Central de Rasth aos pais de Delara Darabi, momentos antes de a enforcarem. Ainda pôde telefonar aos pais, e dizer:

– Oh, mãe! Vejo o nariz carrasco à minha frente. Vão executar-me. Por favor, salva-me!

A barbárie ainda resta no sistema judicial iraniano – mas não só, não só… a história de Delara Darabi parece-se com o espelho de histórias consabidas: as mulheres se sacrificam para salvar os namorados, os amantes, os maridos… Mas a natureza das coisas – para não falar da justiça real e verdadeira – não demanda o contrário? Não é suposto ser o homem a sacrificar-se pela mulher que ama ou diz amar? É. Mas aqui, ao que parece, Delara teve o destino de Eva: enganada pelo mal – com uma meia verdade, uma mentira branca. Os homens não prestam – dizia Vinicius de Moraes. A verdade é que somos uma espécie condenada a auto-extinguir-se; e, sinceramente, não sei se não é mesmo merecido o destino que vamos construindo.

Imagem: Delara Darabi, executada por enforcamento, às 07:00 de Sexta-Feira.

• MOMENTOS DA HISTÓRIA…

Winston Churchill, Harry Truman e Josep Stalin em conversa informal em Potsdam, 1945, antes de assinaram o Tratado de Postdam que instituiria o Tribunal de Nuremberga que julgaria os criminosos de guerra nazis. Um dos princípios que este tribunal viria a determinar é o de que cessa o dever de obedecer às ordens, mesmo entre os militares, quando a ordem implica cometer um crime de guerra, contra a paz e a humanidade. Teve outros momentos menos felizes, mas isso é outra coisa; para não falar do facto de Stalin ser, sem sombra de dúvida, um dos estadistas que mais violarem e desrepeitaram os direitos humanos na história da modernidade.

• A MACHADADA FINAL NO DIREITO FUNDAMENTAL AO RECURSO EFECTIVO

O Diário da República publicou um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal que, em sede de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público – a norma retira um grau de jurisdição de recurso aos arguidos – fixa jurisprudência sobre o Artº.400º., nº.1, alínea f) da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (Código de Processo Penal). É a machadada final nos direitos fundamentais dos arguidos em sede de recurso – até porque as Relações, a de Lisboa em particular, têm funcionado não como verdadeiras instâncias de recurso, de reanálise e revisão, mas como instâncias confirmativas.

Sumário do acórdão do STJ: «Nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1.ª instância anterior àquela data.»
http://dre.pt/util/getpdf.asp?s=diad&serie=1&iddr=2009.55&iddip=20090660

É de atentar-se nas declarações de voto de vencido dos Juízes Conselheiros Santos Cabral e Oliveira Mendes que são, do meu ponto de vista, a melhor interpretação do ponto de vista ius constitucional. É a democracia, a “ditadura” da maioria e não da razão. Felizmente que os Juízes Conselheiros do STJ não são vitalícios, não duram para sempre. Este é, certamente, um dos perigos da existência de juízes vitalícios nos tribunais superiores: decisões merecedoras de censura constitucional podem lograr foro interpretativo lesivo dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, pois cada cabeça, como diz o povo, cada sentença. E a sentença pode ser/estar errada.

Para se registar, e reflectir. Se estes Juízes Conselheiros fossem vitalícios poder-se-ia vir a estar perante uma interpretação errada com sentido geracional. É, de todo, uma forma subliminar de se fazer política criminal ao nível sistémico – limita-se o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça por via da decisão judicial em primeira instância. Esta sim, é uma limitação de um direito fundamental por via de interpretação, e de uma norma adjectiva!...

É, claramente, um retrocesso nos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos a todos os níveis censurável. Do STJ, nesta sede de decisão, esperava-se mais – muitos mais, como guardiões da Constituição. Mas ainda, felizmente, há o Tribunal Constitucional.
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Imagem: Passos perdidos de Tribunal

• COISAS DA REPÚBLICA…

Foi publicado, hoje, a Rectificação à Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprova a revisão do Código do Trabalho português.

Começa bem, a vida deste novo código.

O Código do Trabalho – rectificado.

• CURANDO DE MÁSCARAS DENTRO DE MÁSCÁRAS

Há uns anos, muitos, li um texto de Karl Popper na revista Risco que, mesmo com o decurso do tempo, me marca ainda hoje: «A Responsabilidade de Viver». Entre outras coisas, Popper fala da responsabilidade intelectual (ideia que seria retomada por Noam Chomsky num outro contexto discursivo) de quem sabe um pouco mais, e do dever dessas pessoas contribuírem – invocando Amílcar Cabral – para “que o teu filho viva amanhã no mundo dos teus sonhos”.

E é por isso que temos o dever de promover o conhecimento como o pão da alma social – mas com responsabilidade e honestidade intelectual; esse é o papel do homem como prosopon, como pessoa activa no Mundo. Seja esta quem dá a cara, e diz o que pensa – com as limitações da brevidade comunicacional de espaços como este – quer quem opta pelo anonimato ou pelo heterónimo. Mas a responsabilidade da pessoa, seja qual for a dimensão da sua máscara, deve ser a mesma: juntar, não espalhar.

Assim, deixo aqui – expressamente para o Senhor Al Binda (que é uma pessoa sem representação real, sem dimensão éstética de rosto a nu, mas pessoa; de voz equívoca, mas personagem no teatro deste mundinho que nos circunda) –, uma recensão do livro de Emmanuel Faye sobre Martin Heidegger e que, como se prova pelo texto, o Sr. Al Binda nunca leu (é que, entre outras coisas, o livro não é sobre Carl Smith). Mas tem a oportunidade de saber o que a obra trata, e, entretanto, ver e ouvir o Prof. Agostinho da Silva. Delenda est a incontinência verbal.
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Fica aqui, uma Recensão do texto de Faye:
Emmanuel Faye, Heidegger, l’introduction du nazisme dans la philosophie: autour des séminaires inédits de 1933-1935, Paris, Albin Michel, 2005, 567 pp

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Post scriptum: Este texto esteve em estágio (como faço sempre...), à espera que o Sr. Al Binda mostrasse que se importa com a verdade, com o saber. Mas como desertou, fica aqui - para quem se importa com o que importa, de verdade.
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Imagem: Os "super homens" - genocidas nazis.

• A LEI SÓ EXISTE SE OS CIDADÃOS A CONHECEREM

Sim, parece tautológico. Mas este é o sentido de uma decisão, a todos os níveis irrepreensível, do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias a 10 de Março de 2009 – que determinou que:

«The annex to Commission Regulation (EC) No 622/2003 of 4 April 2003 laying down measures for the implementation of the common basic standards on aviation security, as amended by Commission Regulation (EC) No 68/2004 of 15 January 2004, which was not published in the Official Journal of the European Union, has no binding force in so far as it seeks to impose obligations on individuals.»

Isso a proposito do Regulamento sobre a segurança na aviação civil europeia e que determina quais os bens que podem ser ou não transportados nos aviões e que foi foi posteriormante alterado, sem que esta alteração fosse publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

A decisão foi tomada no âmbito de um processo judicial proposto pelo tenista austriaco Gottfried Heinrich que, em 2005, foi expulso do avião no Aeroporto de Viena por causa de uma raquete de ténis que foi considerada “uma ameaça terrorista”. Este item estava na lista de bens não transportáveis do Regulamento não publicado - isto é, secreta para os os cidadãos. A Procuradora Geral junto do TJCE, já se tinha pronunciado sobre esta matéria considerando que a não publicação da alteração do Regulamento o tornava não somente inválido mas mais do que isso: inexistente.

O TJCE vem agora decidir e, como seria de esperar, declarar que tal norma não tem qualquer força jurídica para impor obrigações aos cidadãos. É o Rule of Law – uma norma, de acordo com o princípio da segurança jurídica, só existe se for publicada e se tornar, assim, do conhecimento dos seus destinatários. Normas secretas, não! E isso, aplica-se à outras situações – pois claro! A forma, também, é importante – se se fizerem as coisas como devem ser feitas. Espero que os Estados aprendam algumas coisa com esta decisão.

E lembrei-me, agora, de umas vozes sobre a Parceria Especial de Cabo Verde e a União Europeia – e de um texto que escrevi no Liberal on line sobre isso (queria repristiná-lo aqui mas não o encontro…).

Fica aqui, para quem se interessar, o texto do acórdão: Case C‑345/06, JUDGMENT OF THE COURT (Grand Chamber).

O PODER E A LEGITIMIDADE DOS JUÍZES E O CONSTITUCIONALISMO DE MATRIZ EUROPEU

Acabo de ler uma monografia que definhava há muito nos meus desejos: «El Concepto de Império em el Derecho Internacional», de Carl Schmitt (uma edição electrónica do texto pode ser encontrada na Revista de Estudios Políticos da Universidade de La Rioja).

Sempre que leio Carl Schmitt percebo melhor a amizade que René Cassin nutria por este homem – que alguém disse, injustamente e sem perceber o seu pensamento, que era uma «besta bestial» – de quadrante ideológico tão diferente dele. Penso que terão tido uma profunda e mútua admiração intelectual, a imagem daquela que Cipião tinha por Aníbal Barca, o algoz romano em Canas.

Mas porque falo aqui de Carl Schmit? – perguntar-me-á uma pessoa menos atenta ou desconhecedora da filosofia do Direito e do Estado e de algumas questões pendentes sobre o Estado de Direito da actualidade. É que, no contexto em que se fala de juízes, da Constituição e da sua revisão – logo, dos seus valores – faz sentido revistar este pensador e as suas ideias. As suas ideias sobre o papel dos juízes como (não) guardiões da Constituição são deveras interessantes e estão na origem de uma quaestio com Hans Kelsen (das mais profundas fecundas na forma e na substância sobre o Estado de Direito e com consequências então impensadas) e que daria origem à visão do Estado Constitucional que hoje conhecemos como modelo e com base na pirâmide normativa de Kelsen. Um modelo que, em boa verdade, merece ser, também, revisitado sem dogmatismos formais; mas salvaguardando os valores inerentes ao mesmo.

O modelo de Estado constitucional de Kelsen foi consagrado pela história do Estado europeu e seus herdeiros ideológicos, mas a questão fundamental de Carl Schmit ainda se mantém: a legitimidade originária dos tribunais – nomeadamente dos tribunais constitucionais – sindicarem os actos legislativos de entidades dotadas de soberania outorgada pelo povo. A outorga desses poderes de fiscalização por via da Constituição originária é bastante? Mas, se assim é,

Se a vitória inicial de Carl Schmitt sobre Kelsen (objecto de decisão do Tribunal do Estado no célebre caso «Prússia contra Reich» que, a 25 de Outubro de 1932, alijou o poder de controlar os poderes do Presidente e do Chanceler da Alemanha) abriria as portas para Adolfo Hitler se tornar Chanceler da Alemanha e o guardião da Constituição, a queda do III Reich e o fim da II Guerra Mundial abriria as portas a um novo constitucionalismo europeu – uma espécie de vingança da história e de vitória política do sistema proposto por Kelsen como objectivo de afastar os perigos que o sistema de Carl Schmitt revelara.

Carl Schmitt ficou preso à esta vitória de Pirro sobre Hans Kelsen e, como é consabido, a sua obra e pensamento são tidas como fundamentos do nacional-socialismo alemão e do III Reich. Na verdade o seu pensamento é objecto de censura intelectual em muitas universidades – por vezes é uma mera nota de rodapé ou um ostracizado no ensino do Direito e da teoria do Estado.

Mas as questões (nomeadamente sobre a legitimidade por origem do controlo da Constitucionalidade das normas pelos juízes) continuam de de pé e não são tão dispeciendas como isso – é uma questão de sistema, de sentido histórico e social do Estado de Direito que não é, nem pode ser, uma realidade com um sentido univoco. Por essa razão é que os juízes dos Tribunais Constitucionais, em muitos países – nomeadamente na Alemanha – têm nomeação política. O que é, de certo modo, uma forma de mediar esta questão.

Quando se mexe numa Constituição, é bom que se saiba porquê é se está a mexer nela e no quê é que se está a mexer. É que as normas jurídicas têm uma essência, um substratcto filosófico que sustenta o seu sentido comformador. Mudar uma Constituição porque há quem pense que o poder político não pode ou não deve interfere na Justiça é uma justificação de quem não sabe o que é o Direito, quais os seus fundamentos e o que é ser ou estar-se legislador! O legislador não pode, nem deve, mexer nos valores da fundadores do Estado de Direito Democrático. Mas isto é assunto para depois, par outro dia.

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• .Imagem: Hans Kelsen, já idoso e cidadão norte-americano

• A IGUALDADE COMO JUSTIÇA SOCIAL

"Cierto es que la filosofía es inseparable de una cólera contra su época,

pero también de cierta serenidad que ella nos asegura"

Gilles Deleuze

Neste dia dedicado às mulheres, faço saber a todos que o Mundo tem mudado muito – as mudanças excessivas, que, por vezes, me afrontam a alma – e os homens gritam, agora, por igualdade. O Mundo – de matriz ocidental – transforma-se, aos poucos, e a sociedade com base originária no bonnus pater familias é, cada vez mais, uma sociedade a caminho do matrialcalismo. Por causa da igualdade – dir-me-ão muitos. Também, mas isso é para outra altura.

Igualdade? Será que se tem a ideia do que isso quer dizer? O pensamento de Aristóteles (Aristóteles, Ética a Nicómaco) continua a ser o aferidor de medida da igualdade material entre a pessoas: devemos (é um deontos) «tratar o igual de forma igual e o desigual de forma desigual».

O que, necessariamente, demanda o tratamento desigual das pessoas – segundo as suas necessidades: de género, idade (cronológica e psicológica), condição social, (in)capacidade fisica herdada ou adquirida… e, até, ética. Mas tal deve ser feita tendo em conta a igualização das pessoas – no âmbito de uma justiça social efectivamante removedora das desigualdades de facto e de condição –, não para as tornar menos pessoas (i.e, menos actores activos na existência).

A verdadeira igualdade entre as pessoas é a igualdade material – a que demanda a dignidade humana, pois a igualdade formal é, de todo, uma ficção com perigos consideráveis e já revelados em medida bastante. Este é uma das criticas mais profundas que se pode fazer ao Marxismo-Leninismo no seu projecto de transformação da sociedade: a sociedade sem classes é tão perniciosa como a sociedade de classes sem igualdade material, pois somos naturalmente desiguais – ainda que iguais em dignidade. Uma ideia de igualdade que fira a natureza das coisas não é, per si, igualdade.

Barrington Moore, Jr.[1] diz-nos que: «A sociedade mais racional e humanitária possível apresentaria, acho eu, algum grau de opressão e mesmo injustiça como preço pago para atingir outros valores. [...] Como se devia resolver de quanto sofrimento é aceitável em nome de outros valores é uma questão que não sei responder, ou mesmo se existe alguma resposta, em todo o caso não sei se podem ignorar os sentimentos daqueles que têm de aguentar o sofrimento. Portanto, o debate sobre esses problemas deveria continuar na melhor sociedade concebível.»

Concordo, em parte, com este juízo. Em parte porque o sacríficio relativo de um bem para se realizar outro – ainda que da mesma natureza – não é, em si mesma, injustiça. Ao nível prático, tomemmos os seguinte exemplos de situção: (i) Um dado Governo resolve aumentar em 3% as reformas, seguindo a inflação do país – pensando, assim, garantir o poder de compra dos pensionistas. Uns recebem, v.g., 350 euros e outros, 4.000 euros. (ii) asegunda situação, com a mesma realidade do pensionitas, o mesmo Governo decide aumentar os pensionistas com menores rendimentos em 5% (acima da inflação – aumentndo em termos reais o seu poder de compra), e não aumento os que recebem pensões superiores ao dobro destes pensionistas ou procede a um aumento de 1%.

Estes útimos dirão que que não pode ser, que é injusto e que se viola o princípio da igualdade; mas não! A primeira decisão é que é injusta e desigual; a segunda é justa e de acordo com o princípio da igualdade material e a justiça social. O problema é de percepção do que é justo e do que é injusto – manter as pessoas num estado social de necessidade para alimentar o bem-estar desnecessário de outros é que é injusto. O sacríficio relativo de um bem social em prol de um bem maior é que é justo. Pelo que as questões não se colocam nem se devem colocar na «melhor sociedade concebíbel» mas sim na realização, hoje, de «uma sociedade mais racional e humanitária possível» e essa demanda uma justiça social que torne os pobres menos pobres, os menos capazes em capazes; pois quem é rico, não preciso de riqueza; e somente quem é incapaz é que precisa de ser capacitado.

Bem, a melhor sociedade concebível – hoje por hoje – é a que (despojados da metafisica e do sonho) vivemos; dizem-nos uns. Não, não é assim; a nossa sociedade é fruto do passado, temos ainda de contruir um futuro melhor, este é demasido desumano e falho de cultura – dizem outros. Mas não é que, do meu ponto de vista, ambos têm razão? Hoje é o functor deôntico do passadoe do futuro – os valores que informa a sociedade construida são bastantes para termos uma sociedade mais justa e pro igualdade das pessoas; mas é a nossa falta de cultua e de percepção desses valores que alimentam a desumanidade e procrastinamos tudo para o futuro.

Mas o futuro de ontem é agora, de outro modo nunca chegaremos lá: à sociedade mais racional e humanitária possível. Mas podemos sonhar. No entretanto, continuemos cultivar o nosso jardim… sim, vamos seguir esse conselho de Cândido.

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[1] BARRINGTON MOORE, Jr.: As Causas da Miséria Humana e Sobre Certos Propósitos Para Eliminá-las, Zahar Editores, Rio de Janeiro, 1974, p.100 e segs.

• Imagem: The Wheel of Fortune, Edward Coley Burne-Jones

Sim, aconteceu!

• Imagens de campo de concentração nazi na II Guerra Mundial.

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A PROPÓSITO DE HABEAS CORPUS E DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
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O Ministro (Juiz Conselheiro) Joaquim Barbosa – pessoa por quem me interessei a saber mais (nomeadamente o que pensa em dadas matérias) por razões profissionais – é um dos mais duros ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) do Brasil, assumindo-se como uma espécie de defensor do povo no STF. Um populista para muitos. Defende-se: queriam um negro submisso – diz ele. O povo, ao que parece, está contente com o desempenho de Joaquim Barbosa (o único negro do STF e o terceiro no história do mesmo) e a sua nomeação pelo Presidente do Brasil, Lula da Silva, para o Supremo Tribunal de Justiça.

No ano passado, terá chamado de «burro» e incompetente ao também Ministro Eros Grau por este ter deferido um Habeas Corpus que libertou um cidadão que confessou publicamente o crime de que era indiciado. Joaquim Barbosa terá, inclusive, mandado o colega Eros Grau voltar para a escola…

– "Como é que você solta um cidadão que apareceu no Jornal Nacional oferecendo suborno"? – perguntou o Ministro Joaquim Barbosa ao Ministro Eros Grau.

Depois foi a vez de afrontar o Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal. A questão prendeu-se com a declaração de inconstitucionalidade de uma norma feita pelo STF e que, por uma questão processual, se queria reabrir a questão no dia seguinte. O Ministro Joaquim Barbosa foi claro, e disse ao Presidente de do STF que ele – visivelmente nervoso (os julgamentos STF são transmitidos ao vivo para todo o Brasil) – estava a fazer «um jeitinho».

Será que querer que se cumpra a lei é, em si mesma, «dar lição de moral» a seja quem for? Parece-me que não! O Mundo está cheio de jeitinhos – e não é só no Brasil; ai não.

Aquando da questão como o Ministro Eros Grau terá dito: – «Quem já bateu na mulher, também pode bater num velho». Isso em alusão a uma suposta queixa que a mulher terá feito contra o marido Juiz do Supremo Tribunal Federal do Brasil. O Ministro Joaquim Barbosa, sanguíneo, sente-se um herói brasileiro – dos negros e dos mais pobres. Estes quereriam, certamente, ver mais desta discussão; mas o Ministro Marco Aurélio (com quem Joaquim Barbosa já teve conflitos) pediu vistas ao processo e a questão ficou sanada. Ou será que não?... A questão de fundo vai, neste incidente, para além da questão objecto do processo – levanta sérias questões sobre a imparcialidade dos juízes.

Estes dois episódios – entre outros – deixam a nu o sistema judicial. O poder – excessivo em alguns casos – fazem com os juízes se sintam uma espécie de semideuses, mas estas situações trazem-nos à terra, à realidade. Humaniza-os. Mesmo quando batem na mulher (não por baterem, mas por se saber que também batem), ou tentam fazer jeitinhos (não por fazerem jeitinhos, mas por se saber que fazem jeitinhos).

– «Nós temos de acabar com isso» – disse o Ministro Joaquim Barbosa.

Acabar com isso, o quê? Com o jeitinho, é claro. Ninguém quis entender o que é claro, cristalino com a água da fonte. Mas o que fazer? Fiat iustitia pereat mundus (Faça-se justiça, ainda que o mundo pereça) – já diziam os antigos. Oh, Atlas! Mas com jeitinho, o Mundo vai rodando, rodando sempre no mesmo sentido; sustentado pelo jeitinho.

• Video de seccão do Plenário do STF com discussão entre os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa

• ESPERANÇA COLECTIVA

Esperança: que o novo STJ/Constitucional de Cabo Verde não deixe expirar os prazos de prisão preventiva e que resolva os casos pendentes como, por exemplo, o de um simples Recurso de Apelação de uma Regulação de Poder Paternal com dois anos de pendência. Nestes casos, onde fica o interesse superior da criança? Dá que pensar!

Justiça tardia não é, de todo, Justiça.

• O RECATO DOS JUÍZES

A propósito das declarações do Ministro Gilmar Mendes, Presidente do STF [os juízes Conselheiros do Supremo Tribunal Federal do Brasil são denominados Ministros], sobre a ilegalidade do financiamento do Movimento dos Sem Terra por fundos públicos (financiar quem pratica actos ilicitos é, em si mesmo, um ilicito, considera o Ministro Gilmar Mendes), o Advogado José Diogo Bastos Neto sentenciou:

"Campanha? Um sábio advogado mineiro (pleonasmo?) certa feita me disse que Presidente do Supremo deveria invariavelmente trajar terno azul, camisa branca, e, preferencialmente, sorrir pouco. Exageros a parte, causou surpresa mais uma declaração do actual ocupante do cargo, Ministro Gilmar Mendes, que, em lance mediático, como de hábito, afirmou que eventuais convénios entre o Poder Público e o MST seriam ilegais e ilegítimos. Presumindo análise dos convénios que menciona, pois só assim seria possível aferir sua ilegalidade, não por presunção, Sua Excelência, novamente sinaliza posição de mérito sobre questão possivelmente passível de aferição judicial, postura que não se coaduna com aquela que se aguarda de Presidente do Supremo, independentemente da cor do terno e camisa que habitualmente traja." in Migalhas.

Mas não é que o M.I. causídico tem razão? O mérito das questões é aferido nos tribunais e o pronunciamento prévio do Presidente do Supremo Tribunal Federal – nos termos em que o Ministro Gilmar Mendes, um jurista de excepção, o fez – é um juízo prévio sobre questão judicial que pode, e provavelmente acabará por ser – vir a ser sindicado pelo tribunal a que preside. Como dizia William Blake «Uma só idéia impregna a imensidão» (in William Blake, «Provérbios do Inferno», O Casamento do Céu e do Inferno). O recato e o dever de reserva dos juízes não é coisa pouca, não.

• Imagem: Gilmar Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal do Brasil

• FIAT IUSTITIA PEREAT MUNDUS

Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslávia absolveu Milan Milutinovic, antigo Presidente da Sérvia, dos crimes pelos quais vinha sendo julgado em Haya. Não me surpreende, já em Setembro do ano passado – como dizia no blog terra-longe – era possível esperar um desfecho deste género.

Ao fiat iustitia não deve seguir-se o pereat mundus. Charles Taylor não terá a mesma sorte, sei. George W. Bush? Oh, God! Give me a breake… A justiça anda, também ela, de mãos manchadas.

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• Imagem: Luiz Royo

• O ERRO DE INTERPRETAÇÃO E O DE DOLO

A Lei não é quebrada somente quando é desrespeitada; a lei é quebrada sempre que a interpretamos mal. Estava, agora, a pensar e resolvi compartilhar este pensamento. No plano do que chama de «casos difíceis», Dworkin diz que «os juízes são injustos quando cometem erros sobre os direitos jurídicos, sejam tais erros a favor do demandante ou do acusado» (DWORKIN, Ronald: Levando aos Direitos a Sério, S. Paulo, 2002, p.202). Mas, terão consciência disso? Por vezes tenho dúvidas muito sérias e sustentadas sobre isso, mas acabo por conceder um benefício de dúvida pois os juízes são as pessoas que estão sujeitas, por razão de função, aos maiores e infamantes erros. Mas há quem, não sendo juiz, também cometa este pecado.

Mas quando o erro é não por razão de imperícia ou percepção da realidade mas consciente para favorecer ou prejudicar alguém, está-se perante a pura iniquidade. Corrupção moral, direi. Aí, a natureza da função não coincide com a função em si e o seu exercício: não se é interprete do Direito e/ou aplicador da Justiça mas um iníquo qualquer que não merece mais respeito que o mais infame dos seres.

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• Imagem: Rembrandt, Moses smashing the tables of the Law

Partenon, Atenas, Grécia
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• A CRISTALIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

A propósito do poder dos juízes, nomeadamente dos nomeados com carácter vitalícios em tribunais superiores e do perigo de cristalização de jurisprudência por períodos geracionais que a sua acção pode representar e as consequentes decisões injustas, deixo aqui, para leitura e reflexão esta decisão do Supremo Tribunal dos Estados Unidos da América – o tribunal modelo desta estrutura jurisdicional no ocidente. A longa história de conservadorismo do Supreme Court foi uma dos grandes responsáveis pela sobrevivência e sustentação da hediondez da segregação racial norte-americana – não nos podemos esquecer disso.

O que me faz pensar se o modelo arquitectónico do Supreme Court é baseado no Tempo de Podeidon ou no Partenon. Penso e quero pensar que é neste último, naturalmente. Mas que as minhas dúvidas sobre isso se adensam, lá isso é um facto. E há pessoas com ideias peregrinas nesta matéria… ai se há. Bem que o Dr. Pedro Rogério Delgado propugna que a Constituição de Cabo Verde deve impor aos juízes tão somente o respeito pela Constituição e pela Lei e deixar a consciência de cada um no lugar onde deve estar. Existem perigos silenciosos.

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U.S. Supreme Court
BENNIS v. MICHIGAN, 517 U.S. 1163 (1996)
TINA B. BENNIS, PETITIONER v. MICHIGAN CERTIORARI TO THE SUPREME COURT OF MICHIGAN No. 94-8729.

Argued November 29, 1995

Decided March 4, 1996

The petitioner was a joint owner, with her husband, of an automobile. In the automobile, her husband engaged in sexual activity with a prostitute. The automobile was forfeited as a public nuisance under Michigan's statutory abatement scheme. The trial court permitted no offset for the petitioner's interest, despite her lack of knowledge of her husband's activity. The Michigan Court of Appeals reversed this ruling, but was in turn reversed by the State Supreme Court, which concluded, inter alia, that Michigan's failure to provide an innocent-owner defense was without federal constitutional consequence under this Court's decisions.

Held:

The forfeiture order did not offend the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment or the Takings Clause of the Fifth Amendment. Pp. 4-12.

(a) Michigan's abatement scheme has not deprived the petitioner of her interest in the forfeited car without due process. Her claim that she was entitled to contest the abatement by showing that she did not know that her husband would use the car to violate state law is defeated by a long and unbroken line of cases in which this Court has held that an owner's interest in property may be forfeited by reason of the use to which the property is put even though the owner did not know that it was to be put to such use. See, e.g., Van Oster v. Kansas, 272 U.S. 465, 467-468, and Calero-Toledo v.Pearson Yacht Leasing Co., 416 U.S. 663, 668, 683; Foucha v. Louisiana, 504 U.S. 71, 80, and Austin v. United States. These cases are too firmly fixed in the country's punitive and remedial jurisprudence to be now displaced.

(b) Michigan's abatement scheme has not taken petitioner's property for Page II public use without compensation. Because the forfeiture proceeding did not violate the Fourteenth Amendment, her property in the automobile was transferred by virtue of that which proceeded to the State. The government may not be required to compensate an owner for property if it has already been acquired under government authority.

CHIEF JUSTICE KEY delivered the opinion of the Court.

Petitioner was a joint owner, with her husband, of an automobile in which her husband engaged in sexual activity with a prostitute. A Michigan court ordered the automobile forfeited as a public nuisance, with no offset for her interest, although she was unaware of her husband’s activities. We hold that the Michigan court order did not offend the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment or the Takings Clause of the Fifth Amendment.

The Detroit police arrested John Bennis after observing him engaged in a sexual act with a prostitute in the automobile while it was parked on a Detroit city street. Bennis was convicted of gross indecency. The State then sued both Bennis and his wife, petitioner Tina B. Bennis, to have the car declared a public nuisance and abated as such under 600.3801 and 600.3825 of Michigan's Compiled Laws.

Petitioner defended against the abatement of her interest in the car on the ground that, when she entrusted her husband to use the car, she did not know that he would use it to violate Michigan's indecency law. The Wayne County Circuit Court rejected this argument, declared the car a public nuisance, and ordered the car's abatement. In reaching this disposition, the trial court judge took into account the couple's ownership of "another automobile," so they would not be left "without transportation." He also mentioned his authority to order the payment of one-half of the sale proceeds, after the deduction of costs, to "the innocent co-title holder." He declined to order such a division of sale proceeds in this case because of the age and value of the car (an 11-year-old Pontiac sedan recently purchased by John and Tina Bennis for $600); he commented in this regard: "[T]here's practically nothing left minus costs in a situation such as this."

The Michigan Court of Appeals reversed, holding that regardless of the language of Michigan Compiled Law 600.3815(2), Michigan Supreme Court precedent interpreting this section prevented the State from abating petitioner's interest absent proof that she knew to what end the car would be used. Alternatively, the intermediate appellate court ruled that the conduct in question did not qualify as a public nuisance because only one occurrence was shown and there was no evidence of payment for the sexual act.

The Michigan Supreme Court reversed the Court of Appeals and reinstated the abatement in its entirety. It concluded as a matter of state law that the episode in the Bennis vehicle was an abatable nuisance. Rejecting the Court of Appeals' interpretation of 600.3815(2), the court then announced that, in order to abate an owner's interest in a vehicle, Michigan does not need to prove that the owner knew or agreed that her vehicle would be used in a manner proscribed by 600.3801 when she entrusted it to another user. The court next addressed the petitioner's federal constitutional challenges to the State's abatement scheme: The court assumed that the petitioner did not know of or consent to the misuse of the Bennis car, and concluded in light of our decisions in Van Oster v. Kansas, 272 U.S. 465 (1926), and Calero-Toledo v. Pearson Yacht Leasing Co., 416 U.S. 663 (1974), that Michigan's failure to provide an innocent-owner defense was "without constitutional consequence." The Michigan Supreme Court specifically noted that, in its view, an owner's interest may not be abated when "a vehicle is used without the owner's consent." Furthermore, the court confirmed the trial court's description of the nuisance abatement proceeding as an "equitable action," and considered it "critical" that the trial judge so comprehended the statute.

We granted certiorari in order to determine whether Michigan's abatement scheme has deprived the petitioner of her interest in the forfeited car without due process, in violation of the Fourteenth Amendment, or has taken her interest for public use without compensation, in violation of the Fifth Amendment as incorporated by the Fourteenth Amendment. 515 U.S. (1995). We affirm.

The petitioner also claims that the forfeiture in this case was a taking of private property for public use in violation of the Takings Clause of the Fifth Amendment, made applicable to the States by the Fourteenth Amendment. But if the forfeiture proceeding here in question did not violate the Fourteenth Amendment, the property in the automobile was transferred by virtue of that proceeding from petitioner to the State. The government may not be required to compensate an owner for property which it has already lawfully acquired under the exercise of governmental authority other than the power of eminent domain.

At bottom, petitioner's claims depend on an argument that the Michigan forfeiture statute is unfair because it relieves prosecutors from the burden of separating co-owners who are complicit in the wrongful use of property from innocent co-owners. His argument, overall, has considerable appeal, as we acknowledged in Goldsmith-Grant, 254 U.S., at 510. Its force is reduced in the instant case, however, by the Michigan Supreme Court's confirmation of the trial court's remedial discretion, see supra, at 4, and the petitioner's recognition that Michigan may forfeit her and her husband's car whether or not she is entitled to an offset for her interest in it.

We conclude today, as we concluded 75 years ago, that the cases authorizing actions of the kind at issue are "too firmly fixed in the punitive and remedial jurisprudence of the country to be now displaced." The State here sought to deter illegal activity that contributes to neighborhood deterioration and unsafe streets. The Bennis automobile, it is conceded, facilitated and was used in criminal activity. Both the trial court and the Michigan Supreme Court followed our longstanding practice, and the judgment of the Supreme Court of Michigan is therefore
Affirmed.

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• Por onde andam os milhões de milhões de dólares e de euros? E o pão, esta justiça?...

• O PERIGO DE TRATAMENTO DESUMANO E DEGRADANTE NO PROCESSO DE EXTRADIÇÃO E O TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM

Esta semana teve um acontecimento jurídico que quase que passa desapercebido à comunidade jurídica: o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (TEDHLF) decidiu deferir uma medida provisória e cautelar requerida por Omar Othman, também conhecido como Abu Qatada, para evitar a sua extradição do Reino Unido para a Jordánia, de onde é nacional.

Segundo o mesmo, ainda que a Jordánia garanta que o mesmo não será sujeito a nenhum tratamento degradante, desumano ou a tortura, tal não é uma garantia e o mesmo poderá ser sujeito a essas condições; o que violaria os Artº.3º., 5º. e 6º. da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

O Tribunal decidiu notificar o Reino Unido para não proceder a entrega do cidadão Abu Qatada ao Reino da Jordánia enquanto não decidir sobre a questão de fundo do requerimento apresentado (em termos práticos há lugar a um efeito suspensivo da decisão). Até decidir, o cidadão Abu Qatada não será entregue à Jordánia. Aqui está um caso a seguir, pois o TEDHLF poderá vir a tomar uma decisão que condicionará o futuro dos processos de deportação e/ou de entrega extradicional na Europa.

Sou da opinião de que a garantia dada por um Governo nos processos de extradição não são, de todo, garantia bastante para que se evite a aplicação de medidas violadoras dos direitos fundamentais, nomeadamente o ne bis in idem, ou penas degradantes e desumanas – v.g. a pena de morte ou perpétua. E, muito menos, a reextradição do extraditando para outro país onde venha a sofrer tais penas. É que tais garantias não vinculam o poder judicial, a não ser nos Estados em que não existe separação de poderes; mas, também, onde este não existe não se encontra, em regra, garantido os direitos fundamentais da pessoa. Mesmo de uma pessoa perigosa, sujeita a sanções do Conselho de Segurança da ONU por suspeita de actos terroristas e procurado por vários países, v.g. os Estados Unidos da América, por ligações ao crime organizado, nomeadamente à Al Qaeda de Osama Bin Laden.

A lei tem destas coisas. Mas não pode, nem deve, ter uma medida para uns e outra para outros – quer proteja quer sancione deve ser igual para todos (é uma das grandes heranças do Estado de Direito Democrático); amigos e inimigos ou inimigos de amigos. Mas há quem teime em não entender isso; por enquanto.

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Post scriptum: Fica o compromisso de, logo que o TEDHLF publicar o acórdão, fazer eco do mesmo.

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• Imagem: Abu Qatada

• EXTRADITAR OU NÃO EXTRADITAR CABO-VERDIANOS?

«As nossas vidas são o que os nossos pensamentos fazem delas», Marcus Aurelius Antoninus

A globalização da criminalidade e do terrorismo internacional há muito que coloca aos Estados um desafio que se prende com os fundamentos da soberania: a extradição de cidadãos nacionais para serem julgados por crimes cometidos fora do seu espaço de jurisdição penal. No concerto da nações, Cabo Verde não é – prorque enfrenta de facto este problema – nem pode deixar de ser alheio a à esta discussão; até pelas ambições que demonstra junto da União Europeia e da sua visão das Nações Unidas.

A questão concreta é: deve Cabo Verde extraditar os seus nacionais para serem julgados no exterior? A resposta imediata é, naturalmente, um rotundo não. E é não pela simples razão de que a Constituição da República proíbe a extradição de cidadãos nacionais. Mas então, perguntar-me-ão: (a) o país deve ou deverá continuar a ser um santuário de e para criminosos com nacionalidade caboverdiana? (b) Devemos ou podemos rever a Constituição para resolver esse problema? (c) Ou existe outra solução?

São duas questões substancialmente diferentes, mas que têm uma mesma ratio existencial: existem enquanto normas protectoras dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos caboverdianos em particular e da sociedade caboverdiana em geral. A terceira questão é consequência da resposta às precedentes.

A resposta à primeira questão é tautológica e consensual, pois nenhuma sociedade pode e/ou deseja servir de refúgio e dar guarida voluntária a criminosos, ainda que seus nacionais. Dir-me-ão então que a solução é rever a Constituição, como muitos – partidos politicos inclusive - propoem, de modo a ser possível a extraditação de cidadãos nacionais.

A partida, e numa análise emocional e simplista, parece ser essa a solução adequada – senão necessária em determinda perspectiva – e que se deve trilhar. Mas será mesmo assim?

A Constituição é um conjunto de normas (regras e princípios) hierarquizadas e sustentadas na dignidade da pessoa humana; e a norma em causa, que se pretende alterar – Artº.37º. da Constituição da República de Cabo Verde (CRCV) – encontra-se entre as normas do vértice da pirâmide normativa do Estado e da nação caboverdiana. Brigar com ela é brigar com a ideia de soberania popular e com os direitos, liberdades e garantias dos caboverdianos.

Não é, no entanto, nenhuma «vaca sagrada» insusceptível de ser, mediatamente, alterada e dar corpo ao seu sentido teleológico. Pode não ser directamente alterada, mas pode ser, por via de lei ordinária restritiva - nos termos do Artº.17º., nº.3 da CRCV – dar um sentido prático ao fins

prosseguidos pelo Estado. Leiamos a Constituição (dizia Marcelo Caetano que a lei «deve ser lida, relida e relambida; uma, duas, três vezes...»):

«Artigo 17º. (Âmbito e sentido dos direitos, liberdades e garantias)
1. As leis ou convenções internacionais poderão consagrar direitos, liberdades e garantias não previstos na Constituição.
2. A extensão e o conteúdo essencial das normas constitucionais relativas aos direitos, liberdades e garantias não podem ser restringidos pela via da interpretação.
3. As normas constitucionais e legais relativas aos direitos fundamentais devem ser interpretadas e integradas de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
4. Só nos casos expressamente previstos na Constituição poderá a lei restringir os direitos, liberdades e garantias.
5. As leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias serão obrigatoriamente de carácter geral e abstracto, não terão efeitos retroactivos, não poderão diminuir a extensão e o conteúdo essencial das normas constitucionais e deverão limitar-se ao necessário para a salvaguarda de outros direitos constitucionalmente protegidos.»

Isto é, tratando-se de direitos fundamentais – em rigor falamos não de «direito» em sentido estricto mas sim da «garantia»constitucional a não ser extraditado -, os critérios para a sua restrição estão aqui enunciados. A questão é: a Constituição caboverdiana admite uma solução dentro destes critérios? A meu ver, sim.

Mas vejamos do que estamos a falar; leiamos a norma em causa (Artigo 37º CRCV):

«1. Não é admitida a extradição de cidadão cabo-verdiano, o qual pode responder perante os tribunais cabo-verdianos pelos crimes cometidos no estrangeiro.

2. É admitida a extradição de estrangeiro ou apátrida, determinada por autoridade judicial cabo-verdiana, nos termos do Direito Internacional e da lei.
3. Não é, porém, admitida a extradição de estrangeiro ou apátrida:
a) Por motivos políticos ou religiosos ou por delito de opinião;
b) Por crimes a que corresponda na lei do Estado requisitante pena de morte, de prisão perpétua ou de lesão irreversível de integridade física;
c) Sempre que, fundadamente, se admita que o extraditando possa vir a ser sujeito a tortura, tratamento desumano, degradante ou cruel.»

Se a Constituição admite, por um lado, a restrição de direitos, liberdades e garantias, condiciona a mesma aos critérios supra referidos, nomeadamente a salvaguarda do «conteúdo essencial» - no plano de uma ponderação dos direitos fundamentais em conflito e de acordo com a concordância prática que indique a melhor solução.

Ao caso, dir-me-ão, não existe nenhuma regra que colida com a garantia constitucional - que o cidadão cabo-verdiano beneficia – de não ser extraditado. Não tem, na verdade, que existir nenhuma regra – basta um interesse imperioso do Estado e da sociedade que tenha de ser cotejado com o direito, liberdade ou garantia fundamental; o que, como veremos – aliás é uma evidência, existe.

Mas, no âmbito do mandado constitucional de optimização dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, um facto resulta uma outra evidência: (a) qualquer interpretação que se faça será sempre no sentido de não extradição; (b) mas também não pode ter o efeito perverso e prático que tem no presente que é o de promover a injustiça e a impunidade no seio da comunidade cabo-verdiana.

Mas então, como conjugar estes dois sentidos constitucionais aparentemente antagónicos? Extraditar ou não extraditar? Rever a Constituição ou não rever a Constituição? Esta situação lembra-me o príncipe da Dinamarca, Hamlet, quando – no meio de uma crise política e moral (no Palácio do Plateau e não só, de uma manifesta crise e pobreza franciscana na análise jurídica das questões) - dizia que «algo está pobre no reino da Dinamarca» e, dilemático, verbalizava (Hamlet, III.1., W.Shakespeare):

«To be or not to be, that is the question

—Whether 'tis nobler in the mind to suffer

The slings and arrows of outrageous fortune,

Or to take arms against a sea of troubles,

And by opposing, end them. To die, to sleep

—No more; and by a sleep to say we end

The heart-ache and the thousand natural shocks

That flesh is heir to — 'tis a consummation

Devoutly to be wish'd. To die, to sleep—

To sleep, perchance to dream. Ay, there's the rub,

For in that sleep of death what dreams may come,

When we have shuffled off this mortal coil,

Must give us pause. […]»

A revisão pontual da Constituição, porque extraordinária, deve ser muito bem fundamentada e servir algum desígnio social imperioso da sociedade – ao caso até que poder(á)ia sê-lo, mas esbarra na natureza do direito cujo «conteúdo essencial» a norma constitucional emergente da revisão supriria; indo-se então para além do «necessário» constitucional, em ostensiva violação do Artº.17º., nº.5 da CRCV.

Mas, note-se é que somente por mero exercício intelectual que evento esta possibilidade pois a Constituição proíbe a revisão do Artigo 37º CRCV para restringir a garantia constitucional de não extradição. A Constituição, em letra clara (Artigo 285º, nº.2 CRCV) diz:

[...]
«2. As leis de revisão não podem, ainda, restringir ou limitar os direitos, liberdades e garantias estabelecidos na Constituição.»

É o que em Direito constitucional se chama de «limites materias da revisão constitucional» e que só poderia ser ultrapassado com a chamada «dupla revisão»; ou seja, ter-se-ia que fazer uma revisão desta norma constitucional (Artº.285º, nº.2 CRCV) para depois se poder rever o Artigo 37º da Constituição. Acontece que a Constituição de Cabo Verde não admite a dupla revisão; a não ser em situação de ruptura constitucional.

Ou seja, o problema coloca-se o deve colocar-se a outro nível ou patamar que não o da revisão constitucional. Mas, vamos admitir – em tese –, que tal fosse possível por via de uma maioria tal (eventualmente todos os parlamentares representantes do povo caboverdiano) que assumisse poderes constituintes e levasse à uma ruptura constitucional a imagem do que aconteceu em 1991. Nesse cenário, seria de admitir a revisão constitucional para limitar direitos liberdades e garantias – ao caso a garantia constitucional de não extradição de nacionais? Na verdade, não. Nem mesmo o povo, em quem jaze a soberania nacional, pode se pronunciar sobre isso em referendo (Artigo 102º, nº.3 CRCV); logo, a minori ad maius, se o representado não pode, muito menos podem os seus representantes.

Isto é, propor a revisão constitucional nesta matéria é «malhar em ferro frio» pois não é possível – pelo menos respeitando a República e a Constituição existentes. É de pasmar, verdadeiramente, ver quem tem o dever de conhecer a Constituição – governantes e parlamentares – a discutir o «timming» da revisão constitucional nesta matéria, quando a evidência constitucional é que não pode ser feita.

Mas então, o que fazer? Se não se pode rever a Constituição, como resolver este problema?

A meu ver – como já indiciei –, a solução está exactamente na norma que se pretende rever. Basta ler em leitura clara – mesmo num sentido meramente literal – o enunciado da norma constante do Artigo 37º, nº.1 CRCV e cotejá-lo com nº.4 do Artº.17 da CRCV.

Isto é, (a) cotejando os direitos e interesses legítimos da sociedade cabo-verdiana – nomeadamente ao nível da segurança interna e imagem externa –, (b) dos cidadãos cabo-verdianos que cometam crimes no exterior e (c) realizar a justiça no plano de uma visão universalista dos direitos do homem e da ordem jurídica internacional que enformam a constituição e a ordem jurídica cabo-verdiana é possível encontrar-se uma solução relativamente simples. Simples? Sim, muito simples. Mas já lá chegaremos, melhor, concretizarei.

Como resulta da Constituição, a garantia da não extradição não é uma «garantia de impunidade», daí admitir que o cidadão caboverdiano «[...] pode responder perante os tribunais cabo-verdianos pelos crimes cometidos no estrangeiro» (Artigo 37º CRCV, nº.1, 2ª. parte). A Constituição dá pistas e latitude legiferante ao legislador ordinário, cabe a este encontrar as melhores soluções – respeitando os critérios constitucionais.

Mas como fazer? O que fazer? Voltará a questionar-me.

Para muitos, Cabo Verde, no âmbito da sua aproximação à União Europeia deveria dar um sinal à comunidade internacional e rever a Constituição de que tem a firma vontade de não ser um santuário de criminosos. É de aderir-se à ideia de que se deve dar uma imagem positiva do país e que a situação que se vive em terras da morabeza nessa matéria não é a mais edificante; rever a Constituição é que não é solução – não só por não ser possível mas porque desnecessária e existir melhor solução.

Invoco aqui o poeta João Vário que nos diz que:

«Porque maiores que os desígnios da vida

São os desígnios da medida [...].»

A Constituição, porque construída com base nos valores do Estado de Direito Democrático, tem a solução para este problema que, embora tenha conexões com o Direito Penal Internacional (nalguns casos até do Direito Internacional Penal) é um problema interno do Estado de Cabo Verde. Sendo, em verdade – e segundo a minha perspectiva –, um problema com solução fácil.

A sociedade cabo-verdiana e os valores que a enformam ao nível constitucional procuram um fim justo e adequado aos seus compromissos no quadro de uma comunidade internacional solidária e segura; sendo que, por mandado constituicional, os direitos e deveres fundamentais dos cabo-verdianos devem ser interpretados de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 12.10.1948.

Assim sendo, a solução não está somente na norma que proíbe a extradição de cabo-verdianos mas também nas outras normas que concorrem com ela e demandam uma ponderação dos direitos e/ou valores em causa, procurando-se sempre a concordância prática. Deste modo é possível e desejável que se legisle – em sede de lei ordinária – sobre esta matéria com a maior urgência no sentido de se estirpar da sociedade cabo-verdiana esse sentido de impunidade que grassa entre os que procuram «santuário constitucional» no país.

O país deve assumir as suas responsabilidades com a comunidade dos países que respeitam o Estado de Direito Democrático e os seus valores e, sem brigar e/ou ferir a Constituição – mas cumprir com ela! – respeitar os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos. Se um criminoso – melhor, uma pessoa que cometa ilícitos penais, não deixa de ser cabo-verdiano; essa sua situação cidadã não pode nem deve transportar o manto da impunidade.

Consequentemente, a solução que propugno é a assunção da competência jurisdicional universal do Estado cabo-verdiano para julgar os seus cidadãos que – em qualquer lugar ou jurisdição – cometam, nomeadamente, crimes contra a paz e a humanidade, crimes graves contra as pessoas, tráfico transnacional de estupefacientes, tráfico de seres humanos e terrorismo. Isso, reitera-se, independentemente do lugar onde o ilícito penal aconteça ou da nacionalidade das vítimas. A Constituição, nos Artºs.165º. e 166º., comete competências à Assembleia Nacional para legislar sobres esta matéria.

A solução ora proposta, salvaguarda a integridade constitucional, reafirma a dimensão soberana do Estado cabo-verdiano – ao nível da imagem externa do país – e representaria um passo em frente na protecção da sociedade cabo-verdiana e dos seus cidadãos. Em meados do passado mês de Abril o Ruanda apresentou no Tribunal Internacional de Justiça, em Haia, um processo contra a França por entender que a França violou os seus «direitos soberanos» no âmbito desta matéria que nos ocupa.

Em linha clara: sempre que um cidadão cabo-verdiano cometer um crime no estrangeiro não teria mais refúgio em Cabo Verde, enquanto espaço de impunidade, pois seria – sublinho seria - julgado por tribunais cabo-verdianos. Falo da assunção de uma protecção universal dos direitos do homem que a jurisdição universal permite – nem será preciso ter-se a visão iluminada de Baltazar Garzón para se aderir à esta lógica de intolerância para com o crime e, simultaneamente, de protecção dos direitos fundamentais da cidadania.

Esclarecendo: o Presidente do MpD, como citado pelo Liberal (30 de Abril, 16:05) diz que “a nossa Constituição prevê o julgamento nos nossos Tribunais de qualquer cidadão, seja ele nacional ou estrangeiro, que tenha cometido crime fora de Cabo Verde” (sic). A Constituição de Cabo Verde, como ficou demonstrado, não prevê nada disso; pois isso é, verdadeiramente, a jurisdição universal... Tão somente prevê a «possibilidade» do «cidadão caboverdiano» poder ser julgado (Artº.37º., nº.1 CRCV) por crime cometido no estrangeiro.

Agora, o estrangeiro que cometa um crime no estrangeiro contra um cidadão cabo-verdiano será julgado em Cabo Verde - se for encontrado no país ou extraditado para ele - de acordo com as regras constantes da legislação penal. Se o crime for contra nacional de outro Estado (um italiano) e fora do espaço de jurisdição de Cabo Verde - sê-lo-ia se fosse a bordo de, v.g., aeronave, navio, representação diplomática - (nos Estados Unidos) o Estado de Cabo Verde não tem jurisdição sobre essa matéria. Para isso é que serve a extradição... Teria de ser enviado para Itália ou Estados Unidos e segundo as regras do Artº.37º. CRCV. A título de exemplo: em caso de um crime de homicídio, o Tribunal de Cabo Verde não enviaria a pessoa para o Estado do Texas – onde há pena de morte, nem para qualquer outro Estado onde exista pena de prisão perpétua. Só poderia expulsar o indivíduo do país – se fosse possível...-, mas não extraditá-lo para o Estado do Texas. Consegue-se perceber, assim, as virtulidades da jurisdição universal.

Ademais, faltaria sempre qualquer coisa: mesmo que a norma (Artº.37º., nº.1 CRCV) fosse mais esclarecedora (é o bastante), não seria exequível por si mesma dada a sua natureza jurídico penal – teria, sempre, de ter uma lei ordinária concretizadora; o que não é, manifestamente, o caso. Na realidade o que proponho é, substancialmente, o que Jorge Santos, Presidente do MpD, pensa que existe na ordem juridico-constitucional caboverdiana; mas não existe!

Cabo Verde pode e deve trilhar o seu caminho; sem ter de, como diz o poeta, ajoelhar ou rezar. Podemos não ter o Céu; mas não precisamos de ter o Inferno ou deixar que o «outro» sofra o mal pela nossa omissão; o que, em realidade penal, é, também, causar o mal.

A questão não será «fazer ou não fazer?» Ao caso fazer uma boa lei, uma lei justa e adequada à(s) nossa(s) realidade(s) – a das ilhas e a da diáspora. Fácil é a solução, fácil dever(á)ia ser a decisão. Como diza Miguel Torga, « [...] ala que se faz tarde. Cada qual para o que nasce».
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• Artigo publicado no Liberal on line no dia 05 de Maio de 2007
  http://liberal.sapo.cv/noticia.asp?idEdicao=50&id=13285&idSeccao=533&Action=noticia

• O Julgamento de Andrei Chikatilo

• O JUÍZO FINAL

Segundo a Bíblia, e para quem nela acredita, todos seremos julgados no dia do Juízo Final; para o bem e para o mal. Mas e nós? Não julgamos o outro todos os dias? Não seria melhor se, em vez disso, nos julgássemos todos os dias?

Talvez, então, o Mundo em que vivemos fosse melhor, nem que fosse um pouco. É que a transformação do Mundo não começa no outro, começa em nós, na nossa casa, no nosso bairro, na nossa cidade, ilha, país… antes de chegar ao Mundo.

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• Imagem: Juízo Final (gravura para o Inferno de Dante), William Blake

• LEGISLAÇÃO E OUTRAS UTILIDADES

O novo Código do Trabalho português.

O novo Código dos Contratos Públicos

O novo Regulamento das Custas Processuais

O novo Código do IVA

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal:

Decidiu o STJ de Portugal firmar jurisprudência no sentido seguinte: «Não há lugar, em processo tutelar educativo, ao desconto do tempo de permanência do menor em centro educativo, quando, sujeito a tal medida cautelar, vem, posteriormente, a ser -lhe aplicada a medida tutelar de internamento.»

A REVISÃO DA CONSTITUIÇÃO CABO-VERDIANA E A CONVENÇÃO DE EXTRADIÇÃO DA CPLP

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A proposta de revisão da Constituição cabo-verdiana do PAICV terá alguma coisa a ver com a convenção de extradição da CPLP assinada na cidade da Praia, Cabo Verde, a 23 de Novembro de 2005? Se não tem, parece... De qualquer modo, resulta claro que, neste caso, «a carroça andou a frente dos bois» e quer-se rever a Constituição para esta se adaptar à convenção assinada e às pressões políticas externas que o Governo de Cabo Verde tem sofrido nesta matéria.

Mas, é bom que se note: tal não é possível de concretização e Cabo-Verde não poderá ratificar a Convenção pois, além da CRCV não permitir a extradição de cidadãos nacionais, esta norma é uma garantia fundamental e um limite material de revisão da Constiuição (Artº.285.º, nº2 da CRCV). O Rule of law, na sua expressão mais pura. Mas há quem queira sacrificar os valores e os fundamentos da Constituição em nome da cooperação judiciária internacional.

Esta convenção de extradição da CPLP não passa o crivo do mandado constitucional de facere no plano da extradição de nacionais. A assinatura da mesma, no quadro constitucional exorbitou as competências do executivo nacional nestas matérias. Uma questão que, certamente, ainda será fracturante – pelo menos politicamente. Não sei... mas alguém dorme; algures.

Anexo: Convenção de Extradição da CPLP

• Imagem: Charles Taylor em Audiência no Tribunal Penal Internacional

«El problema de la voluntad libre no es si existe o no, sino en qué consiste», Ernst Tugendhat, in El Problema de la Voluntad Livre

• Imagem; Supremo Tribunal dos Estados Unidos da América

O Fiscal. Assim se chama em algumas paragens o PGR... Pela importância do documento, fica aqui a publicação do Requerimento do Procurador Geral da República (PGR) em sede de fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade e da legalidade da Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro.

Este documento é um exercício do dever do PGR, e bem cumprido; diga-se.

Venerando Juiz-Conselheiro
Presidente do Supremo Tribunal de Justiça (Tribunal Constitucional)

O Procurador-Geral da República vem, ao abrigo do disposto no artigo 275º da Constituição da República de Cabo Verde (CRCV[1]) e dos artigos 11º, alínea c) e 51º a 62º, 69º, alínea d) e 70º a 74º, da Lei da Organização e Funcionamento do Tribunal Constitucional e Processos sob a sua Jurisdição (LTC[2]), requerer a fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade e da legalidade da Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

1. A Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, publicada no Boletim Oficial I Série, nº 5, Suplemento, de 4 de Fevereiro de 2009, contém a designação de dois cidadãos para, integrando o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), exercerem o cargo de Juiz-Conselheiro do mesmo Tribunal (cfr. Boletim Oficial, que se junta sob doc. 01).

2. Essa Resolução dimanou da Assembleia Nacional.

3. Dispõe, no seu artigo único, o seguinte: «São eleitos ao cargo de Juiz Conselheiro, os Drs. Helena Maria Alves Barreto e Raul Querido Varela para, nos termos do nº 2 do artigo 284º do Regimento da Assembleia Nacional, integrarem o Supremo Tribunal de Justiça.

4. Essa resolução, porque designa cidadãos para integrar o STJ, tem conteúdo individual e concreto.

5. Todavia, está sujeita à fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade, consoante o disposto no artigo 275º da CRCV e nos artigos 11º, alínea c) e 51º a 62º e 70º a 74º, da LTC.

6. O artigo 180º, nº 1, alínea a), da CRCV, incumbe à Assembleia Nacional a função de eleger os juízes do Tribunal Constitucional.

7. O Estatuto dos Magistrados Judiciais (doravante designado abreviadamente EMJ[3]), anterior à revisão constitucional operada em 1999, dispõe, no seu artigo 8º, nº 4, sob epígrafe «Juízes do Supremo Tribunal de Justiça», que

«A Assembleia Nacional elege um Juiz para o Supremo Tribunal de Justiça de entre Magistrados Judiciais, do Ministério Público ou juristas nacionais.»

8. Com efeito, desde 1999, a Constituição passou a regular directamente a composição do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto este acumular as funções de Tribunal Constitucional, derrogando, assim, a norma do EMJ acima transcrita.

9. O artigo 290º da CRCV, sob epígrafe «Supremo Tribunal de Justiça – composição enquanto acumular as funções de Tribunal Constitucional» e integrado na PARTE VI relativa às «DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS», determina, no nº 3, alínea b), que quando a composição do Supremo Tribunal de Justiça for de sete juízes:

«Dois são eleitos pela Assembleia Nacional, de entre magistrados ou juristas elegíveis, por dois terços dos votos dos Deputados presentes desde que superior à maioria absoluta de votos dos Deputados em efectividade de funções.»

10. Porém, a Lei Fundamental assegura, no nº 4 do mencionado artigo 290º, que:

«Só podem ser designados juízes do Supremo Tribunal de Justiça nos termos do presente artigo, os cidadãos nacionais de reputado mérito, licenciados em Direito e no pleno gozo dos seus direitos civis e políticos que, à data da designação, tenham exercido, pelos menos durante cinco anos, actividade profissional na magistratura ou em qualquer outra actividade forense ou de docência de Direito e que preencham os demais requisitos estabelecidos na lei.»

11. A Assembleia Nacional é órgão do Estado[4] e, por isso, não se encontra acima ou à margem da Constituição, mas antes submetido a ela e à lei em geral.

12. É que, a expressão «legalidade democrática» constante do nº 2 do artigo 3º da CRCV abrange não apenas as regras do Estado de direito democrático a que se refere o nº 1 do artigo 2º da mesma Lei Fundamental mas a ideia da submissão das autoridades públicas à lei em geral[5].

13. Na verdade, num Estado constitucional a Constituição rege o Estado, define as formas de exercício de soberania, subordina o Estado a si mesma, e constitui parâmetro de aferição da validade dos actos do Estado[6], incluindo, claro está, os de conteúdo individual e concreto, como é o caso da Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro.

14. É, de resto, o que resulta da conjugação dos artigos 2º, nº 1, e 3º da CRCV, que consagram, respectivamente, o princípio do Estado de Direito democrático, o princípio da constitucionalidade e da legalidade do Estado, bem como o princípio da «legalidade democrática».

15. De modo que, o acto de eleger cidadãos para o cargo de Juiz-Conselheiro do STJ está subordinado à Constituição, à «legalidade democrática» e à lei geral.

16. O nº 4, parte final, do artigo 290º da CRCV reitera a ideia da constitucionalidade e da legalidade do Estado, sujeitando a eleição de cidadãos para o cargo de Juiz-Conselheiro do STJ aos demais requisitos fixados na lei geral.

17. Quer isto dizer que os candidatos à eleição ao cargo de Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça devem preencher os requisitos fixados na CRCV, bem como os estabelecidos na lei geral, designadamente na Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro.

18. Ora, de entre os requisitos estabelecidos na lei para o exercício de funções públicas figura o limite máximo de idade.

19. A Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro, estabelece requisitos para o exercício de funções públicas, determinando, no seu o artigo 31º, que:

«Não podem continuar a exercer funções públicas os funcionários ou agentes que completarem 65 anos de idade.»

20. O limite máximo de idade fixado na lei para o exercício de funções públicas é imprescindível para a eleição ao cargo de funções de Juiz-Conselheiro do STJ.

21. Isto porque o exercício de funções de Juiz Conselheiro, que consiste basicamente em administrar a justiça em nome do Povo, configura exercício de funções públicas[7].

22. É, de resto, o que decorre da conjugação do disposto no artigo 220º, nº 6, da CRCV e no artigo 18º do EMJ.

23. Para a eleição ao cargo de Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça é exigido, entre outros, o seguinte requisito: «Não ter completado 65 anos de idade», consoante o disposto no artigo 31º da Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro.

24. A norma contida no artigo 31º da Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro, é imperativa,

25. Está constitucionalmente garantida, seja pelo princípio da constitucionalidade e da legalidade do Estado, seja pelo «legalidade democrática», ínsitos nos artigos 2º, nº 1, e 3º da CRCV.

26. Nem se invoque, em contrário, que, tendo o Dr. Raul Querido Varela sido eleito pela Assembleia Nacional para integrar o STJ, se esteja perante cargo de natureza electiva, porque apenas os cargos públicos que resultem, directa ou indirectamente, de eleições realizadas por sufrágio directo e universal (como, por exemplo, o de Presidente da República, o de Deputado à Assembleia Nacional, o de membro do Governo, de titular de órgãos das autarquias locais) escapam ao limite de idade fixado na lei para o exercício de funções públicas.

27. É certo que o Decreto-Lei nº 41/93, de 12 de Julho, derrogando expressamente o artigo 15º do Estatuto da Aposentação[8], permitia a constituição da relação jurídica de emprego público, em casos que enumerava, taxativamente. Estabelecia, pois, no nº 1 do seu artigo 1º que «...nenhum funcionário ou agente aposentado poderá ser admitido em cargo público remunerado, em regime de permanência, seja na Administração Pública, Administração Local Autárquica, Institutos Públicos, pessoa colectiva de utilidade administrativa ou empresas públicas, salvo os de:

a) Provimento em cargo de natureza electiva;

[...].»

28. Não é menos verdade, porém, que o mencionado Decreto-Lei se contra revogado, global e tacitamente[9], pela Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro.

29. Revogação global porque a Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro, que é posterior ao Decreto-Lei nº 41/93, de 12 de Julho, veio regular todo o instituto da constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública.

30. Revogação tácita porque há manifesta incompatibilidade entre o Decreto-Lei nº 41/93, de 12 de Julho, e a Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro, especialmente com o disposto no seu 31º acima transcrito.

31. Na verdade, no que respeita ao direito de acesso aos cargos públicos enquanto direito fundamental garantido pela CRCV no seu artigo 55º, há que distinguir, por um lado, cargos públicos providos por via de eleições realizadas por sufrágio directo e universal, de cargos públicos não providos por via de eleições realizadas por sufrágio directo e universal[10].

32. O acesso aos cargos públicos providos (directa ou indirectamente) por via de eleições realizadas por sufrágio directo e universal, correspondentes aos «cargos políticos[11]», vale a regra segundo a qual os maiores de 18 anos podem ser eleitos para os órgãos do poder político, salvo o cargo de Presidente da República [cfr. artigos 109º da CRCV e 360º, alínea b) do Código Eleitoral (CE)]. Desde logo, porque no caso destes cargos públicos, as restrições consistem em incapacidades eleitorais e em ineligibilidades [cfr. artigos 55º da CRCV 8º, 9º, 360º, 393º, 394º, 409º, 410º e 411º].

33. Diferentemente, o acesso aos cargos públicos que não sejam providos por via de eleições realizadas por sufrágio directo e universal, consubstancia um direito fundamental de carácter pessoal, sendo expressão do direito ao trabalho e da liberdade de escolha da profissão [cfr. artigos 41º e 290º da CRCV]. No caso destes cargos, as restrições ao acesso são as constantes da lei em geral, isto é, da Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro, e do Estatuto da Aposentação.

34. Ora, o cargo de Juiz-Conselheiro do STJ é, claramente, um cargo público cujo provimento não se faz por via de eleições realizadas por sufrágio directo e universal, pelo que está sujeita aos requisitos estabelecidos Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro, e do Estatuto da Aposentação.

35. Num Estado de Direito constitucional, como é seguramente o caso de Cabo Verde, os actos do Estado, emanado de qualquer dos seus órgãos, que contrariam lei ordinária e estejam em desconformidade com a Constituição, designadamente com o princípio da constitucionalidade e da legalidade do Estado e com o princípio «legalidade democrática», ínsitos nos artigos 2º, nº 1, e 3º da CRCV, são inválidos, porque inconstitucionais e ilegais[12].

36. É que, «cada princípio ou regra constitucional é, sim, requisito de validade, cuja preterição determina invalidade em sentido técnico-jurídico[13]...»

37. O cidadão Raul Querido Varela tem mais de 65 anos de idade, pois nasceu em 25 de Dezembro de 1925, conforme certidão de nascimento que se junta sob documento 02.

38. Assim, na medida em que elegeu o cidadão Raul Querido Varela para o cargo de Juiz-Conselheiro do STJ, a Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, na parte referente à eleição do referido cidadão, viola os artigos 2º, nº 1, e 3º da CRCV, e o artigo 31º da Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro.

39. É certo que essa Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, revogou, tacitamente, a Resolução nº 77/V/98, de 3 de Março, que elegera o Dr. Raul Querido Varela para integrar o STJ.

40. Não é menos verdade, porém, que a declaração de inconstitucionalidade e da ilegalidade da Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, na parte referente à eleição do Dr. Raul Querido Varela para o cargo de Juiz-Conselheiro do STJ, não pode ter como efeito a repristinação da Resolução nº 77/V/98, de 3 de Março, visto que tal conduziria, também, à sua inconstitucionalidade e ilegalidade, com base nos fundamentos que supra se aduziu.

41. Na verdade, a repristinação da Resolução nº 77/V/98, de 3 de Março, redundará em manifesto prejuízo para o interesse público no respeito pela constitucionalidade e legalidade dos actos do Estado.

42. Por isso, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 280º da Constituição, deve o Tribunal declarar, expressamente, que a declaração da inconstitucionalidade e da ilegalidade da Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, não tem como efeito a repristinação da Resolução nº 77/V/98, de 3 de Março.

43. Em conclusão:

a) A Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, tem conteúdo individual e concreto, e está sujeito à fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade;

b) A eleição de cidadãos para o cargo de Juiz-Conselheiro do STJ está subordinada ao princípio do Estado de Direito democrático, ao princípio da constitucionalidade e da legalidade do Estado, ao princípio da «legalidade democrática», e à lei geral;

c) O acto do Estado, emanado de qualquer dos seus órgãos, que contraria lei ordinária e esteja em desconformidade com a Constituição, designadamente com o princípio da constitucionalidade e da legalidade do Estado e com o princípio «legalidade democrática», ínsitos nos artigos 2º, nº 1, e 3º da CRCV, é inválido, porque inconstitucional e ilegal;

d) O cargo de funções de Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça traduzir-se-á em exercício de funções públicas;

e) O limite de idade para o exercício de funções públicas é imprescindível para a eleição ao cargo de funções de Juiz-Conselheiro do STJ;

f) O cidadão que tiver completado 65 anos de idade não pode ser eleito para exercer funções de Juiz-Conselheiro do STJ;

g) A Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, na parte referente à eleição do cidadão Raul Querido Varela para o cargo de Juiz-Conselheiro do STJ viola os artigos 2º, nº 1, e 3º da CRCV, e o artigo 31º da Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro, sendo, por isso, inconstitucional e ilegal.

h) A declaração de inconstitucionalidade da Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, na parte referente à eleição do cidadão Raul Querido Varela para o cargo de Juiz-Conselheiro do STJ, não pode ter como efeito a repristinação da Resolução nº 77/V/98, de 3 de Março, visto que tal conduziria à sua inconstitucionalidade e ilegalidade, com base nos fundamentos que supra se aduziu.

i) Nos termos do artigo 280º, números 1, 2 e 4, da CRCV, o Tribunal deve declarar, expressamente, que a declaração da inconstitucionalidade e da ilegalidade da Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, não tem como efeito a repristinação da Resolução nº 77/V/98, de 3 de Março.

Nestes termos, ao abrigo do artigo 275º da Constituição e dos artigos 11º, alínea c) e 51º a 62º, 69º, alínea d) e 70º a 74º, da LTC, requer-se a apreciação e a declaração da inconstitucionalidade e da ilegalidade da Resolução nº 92/VII/2009, de 4 de Fevereiro, na parte referente à eleição do cidadão Raul Querido Varela para o cargo de Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, nos termos e para os efeitos dos artigos 279º, nº 1, e 280º, nº 1, da mesma Lei Fundamental, com excepção da repristinação da Resolução nº 77/V/98, de 3 de Março.

Juntam-se: dois documentos e duplicados legais.
O Procurador-Geral da República,

Júlio César Martins Tavares

• Notas de rodapé do Requerimento

[1] Aprovada pela Lei Constitucional nº 1/IV/92, de 25 de Setembro, revista pela Lei da Revisão Constitucional nº 1/IV/95, de 13 de Novembro, e pela Lei Constitucional nº 1/V/99, de 23 de Novembro.
[2] Lei nº 56/VI/2005, de 28 de Fevereiro.
[3] Aprovado pela Lei nº 135/IV/95, de 3 de Julho, e alterado pela Lei nº 64/V/98, de 17 de Agosto.
[4] Artigos 3º, 118º, nº 1, 139º e seguintes da CRCV.
[5] Neste sentido, referindo-se especificamente ao princípio da constitucionalidade do Estado e à expressão «legalidade democrática», veja-se, por todos, J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, «CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA, Volume I, 4ª Edição, Coimbra Editora, 2007, p. 216-217.
[6] Neste sentido, veja-se, por todos, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 214.
[7] Sobre o conceito de «funções públicas», veja-se, JORGE MIRANDA – RUI MEDEIROS, «CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA ANOTADA, TOMO I», Coimbra Editora, 2005, p. 487.
[8] Aprovado pela Lei nº 61/III/89, de 30 de Dezembro.
[9] Sobre o conceito de revogação global e tácita, veja-se, por todos, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, «O DIREITO – INTRODUÇÃO E TEORIA GERAL», 13ª Edição Refundida, Almedina, 2006, p. 312 e seguintes.
[10] Neste sentido, veja-se, J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit. páginas 674 e seguintes.
[11] Artigo 2º da Lei nº 85/VI/2005, de 26 de Dezembro.
[12] Em sentido idêntico, referindo-se, porém, à colisão entre leis ordinárias, veja-se, por todos, CARLOS BLANCO DE MORAIS, in «JUSTIÇA CONSTITUCIONAL, TOMO I, GARANTIA DA CONSTITUIÇÃO E CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE», 2ª Edição, Coimbra Editora, 2006, p. 505; e, J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit. páginas 217 e seguintes.
[13] JORGE MIRANDA – RUI MEDEIROS, ob. cit., p. 68; e CARLOS BLANCO DE MORAIS, ob. cit., p. 376.

• A JUSTIÇA DE SALOMÃO

Todos conhecemos a história das duas mulheres que reclamavam a maternidade de uma criança recém nascida. Salomão, sem saber o que fazer, pois não era possível saber quem mentia ou dizia a verdade, usou um meio de obtenção de prova hoje muito conhecida: a presunção.

Assim, ordenou que a criança fosse cortada ao meio e cada uma das metades entregues às pretensas mães. Uma, satisfeita, disse que assim estava bem, que desse modo a criança não ficaria nem para uma nem para outra. Mas a outra, ouvindo a sentença do Rei disse logo que não, que era melhor que a criança fosse entregue à outra mulher que se dizia, também, mãe.

Perante isso, Salomão mandou entregar a criança à esta última mulher; sabendo que ela era a verdadeira mãe: uma mãe nunca sacrificaria o seu filho para «ter razão» numa disputa, assim como uma mãe verdadeira perderia o filho para outra, sacrificaria a «sua razão» e a sua maternidade de facto pela vida do filho. Deste facto conhecido – que a mãe verdadeira nunca sacrificaria o filho – Salomão retirou um facto desconhecido até então: quem era a mãe verdadeira. A isto, modernamente, se chama prova presuntiva (na verdade é um critério de obtenção da prova).

O que nos parece sabedoria empírica era, já então, ciência jurídica. Mas (e este mas incomoda-me sempre que penso nisso), e se a mãe fosse uma pessoa casmura ou daqueles que querem ter razão a todo o custo e a outra não se tivesse denunciado com a sua atitude inhumana? O que faria Salomão, tendo dado a sua sentença e não podendo voltar atrás com ela? A história poderia ter outro fim, e hoje não veriámos em Salomão o sábio reputado e justo…

Mas Salomão, creio, conhecia bem a natureza humana; sabia que o melhor e o pior dos homens se revela em momentos destes. Num dado plano, é a conatus essendi de Espinosa que se encontra subjacente ao pensamento de Salomão. Um Juíz deve saber isso; sendo algo da ordem do extraordinário é, no entanto, uma ciência que se aprende… com o tempo. Aconteceu-me uma situação análoga, há alguns anos, no Tribunal Judicial de Avis. Contarei, aqui, depois…

• Imagem: Salomão no seu esplendor

• RAZÕES DE BLOG

Para poder editar alguns textos de foro jurídico e questões conexas, decidi criar este blog. Assim, sempre que precisar de revisitar textos publicados e dispersos, saberei onde estão sem ter de recorrer à uma busca dos mesmos. Também servirá para compartilhar pensamentos, escritos, curiosidades e o que me aprouver no momento; como manda a liberdade.

Servirá, também, para registar e arquivar publicamente os artigos sobre a revisão constitucional cabo-verdiana e que estou em curso de publicação no Liberal on line. Espero que o blog seja útil. Para Vos acompanhar na leitura, a rádio Terra-Longe Clássica estará on line com música clássica, ópera, jazz e alguma poesia ao gosto deste Vosso anfitrião. Quem assim desejar, poderá visitar o meu outro blog: http://terra-longe.blogspot.com/ de que este é/será uma extensão